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in判決書

最高法院九十六年度台上字第一四三三號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四三三號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 共　　　同 選任辯護人　張景豐律師 王寶輝律師 上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三六一、二四八一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定蔡惠如（業經判決無罪確定）於民國八十五年九月至八十六年九月間，陸續向王芬借款新台幣（下同）一百萬元，因尚欠六十五萬元未還，迭經王芬催討，乃與王芬約定於八十八年八月十五日上午，至台北市○○路三五六巷二十四號上訴人甲○○經營之「海洋世界」海產店，商談解決債務事宜。屆時蔡惠如邀來其同居人甲○○，葉某再邀來其姊夫即另上訴人乙○○，吳某則邀來綽號「石碇」之魏萬發（已判處罪刑確定），先在「海洋世界」海產店商議如何斡旋和解積欠之債務。而魏萬發於到場時即攜帶有奧地利 GLOCK廠製二六型制式口徑九厘米半自動手槍一支（含彈匣一個）及子彈五顆；乙○○亦知此情事，二人遂謀議有爭執時即以該槍枝強行解決，乃基於共同犯意聯絡持有該槍、彈。當日上午二時許，王芬偕同友人陳淑華、丙○○抵達該處，雙方人員開始進行協商，其間適丙○○之友人丁○○來電，林某乃邀同丁○○到場參與協調。丁○○旋即抵達現場，經丙○○、乙○○引介，丁○○即坐於魏萬發右側座位。迄同日上午三時四十分許，因丁○○、魏萬發二人對於彼此來歷有所爭執而不悅，乙○○亦對丙○○、丁○○二人加入協商，致進度躊躇而不滿，雙方發生口角衝突，乙○○、魏萬發遂基於殺人之概括犯意聯絡，由乙○○高喊「開（槍）」，指示魏萬發拔槍射擊丁○○，丁○○見狀趨前搶槍制止；魏萬發仍對丁○○之身體射擊二槍，致丁○○遭子彈由左大腿貫穿陰囊再貫穿右腿，導致尿道損傷、陰囊血腫；丙○○見狀後，與受傷之丁○○合力抓住魏萬發之槍枝；雙方拉扯之際，甲○○見狀乃自該時起以共同犯持有上開槍、彈及殺人之犯意參與，與魏萬發、乙○○基於持有槍彈及殺人之概括犯意聯絡，與乙○○二人分持店內鐵椅，攻擊丙○○及丁○○頭部、身體各處，致丁○○頭部外傷、右手肘擦傷，丙○○嘴唇撕裂傷、左頂骨瘀傷、右腳踝瘀傷；杜、林二人因不堪攻擊鬆手倒地。旋由魏萬發伺機持該槍彈再朝丙○○身上射擊二槍，致丙○○右大腿及臀部受槍傷。事發後，乙○○與魏萬發即共同乘車逃逸，甲○○、蔡惠如亦不知去向。嗣經警及時趕至，將丁○○、丙○○送醫救治，二人始倖免於難。迄同年月三十日三時二十分許，警方獲報至中山高速公路中壢休息站迴轉道附近，扣得作案用之上開手槍一支（含彈匣一個）及子彈一顆（已經試射耗盡）等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分科刑之判決，改判依牽連犯、想像競合犯，從一重均論處上訴人二人共同連續殺人未遂罪刑。固非無見。 惟查：㈠、原判決事實認定乙○○與已判決確定之魏萬發基於殺人之概括犯意聯絡，由吳某高喊「開（槍）」，指示魏萬發拔槍射擊丁○○，杜某見狀趨前搶槍制止，魏萬發仍對其身體射擊二槍，致丁○○遭子彈由左大腿貫穿陰囊，再貫穿右腿，導致尿道損傷、陰囊血腫，嗣於丁○○、丙○○與魏萬發拉扯之際，甲○○亦以共同持有槍、彈及殺人之概括犯意參與，而與乙○○分持鐵椅攻擊丁○○、丙○○二人，致杜某頭部外傷、右手肘擦傷，丙○○嘴唇撕裂傷、左頂骨及右腳踝瘀傷等情。然原判決於理由內引用丁○○警詢、偵查及第一審之指訴，則指魏萬發持上開槍彈朝伊射擊二槍，除一槍擊中伊左大腿貫穿陰囊，再貫穿右腿外，另一槍則擊中伊右手等語，而台北市政府警察局中山分局函覆第一審法院亦指八十八年八月十五日上午三時四十分許在海洋世界餐廳發生槍擊案，丁○○之右手肘遭子彈擦傷、左大腿遭子彈貫穿陰囊，再貫穿右大腿等情（見二四八一號偵卷第二十三頁背面、他卷第七十六頁背面、一審卷第六十六、一一二頁）。是原判決上開事實認魏萬發向杜某射擊二槍，僅造成子彈由左大腿貫穿陰囊，再貫穿右腿之傷害，其右手肘部之擦傷係遭上訴人二人分持鐵椅攻擊所致，要與所引卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、依原判決認定之事實，乙○○係先與魏萬發基於持有槍彈及殺人之概括犯意聯絡，由魏某持扣案槍枝射擊丁○○二槍，嗣於丁○○、丙○○與魏某拉扯之際，甲○○見狀乃以共同持有槍、彈及殺人之共同犯意加入，而與乙○○分持鐵椅攻擊杜、林二人，此時魏萬發始持槍再射擊丙○○二槍等情。然原判決理由於論敘上訴人二人與魏萬發主觀上之殺人犯意時，則謂上訴人二人係於丁○○、丙○○遭槍擊後，持店內鐵椅攻擊杜、林二人頭部及身體其他部位等語（見原判決第十四頁），是其事實認定與理由之論述前後不相一致，有判決理由矛盾之違誤。且原判決事實已認定上訴人等係基於殺人犯意，分持鐵椅攻擊丁○○、丙○○二人，理由內並說明渠等持鐵椅猛擊杜、林二人頭部要害，對所為具有足以致人死亡之危險應有預見，難認無殺人犯意，然嗣又謂上訴人等持鐵椅毆打杜、林二人之行為已為渠等殺人犯行所包括，故不再論以傷害罪等語（見原判決第十六頁），似又認此部分係屬「傷害行為」，致所為事實認定與其理由之論敘及理由論敘本身，均前後不相一致，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決理由係依憑案發時在場之證人王芬於偵查中證稱「……林（應富）接到杜（水成）的電話，丁○○即來了，杜坐在『石碇（魏萬發之綽號）』旁邊，沒幾分鐘乙○○就喊『開』，第一聲我仍在場，乙○○及甲○○拿椅子砸林及杜，因林、杜在搶該把槍。」等語，資為認定上訴人二人確有持鐵椅攻擊丁○○、丙○○二人頭部及身體其他部位之殺人犯行。然依王芬於警詢時證稱案發當日伊與丙○○、陳淑華一起進入海洋世界海產店，與老闆見面，老闆娘（即蔡惠如）叫伊等與店內客人坐一起，共有九人，當時因丁○○問在座不知名男子（按即魏萬發）是否為基隆人，該陌生男子表現出不高興的樣子，伊見該男子由桌下拔出手槍，伊聽見槍聲後，老闆娘拉著伊往廁所跑等語，渠並未指稱曾目擊上訴人二人分持店內鐵椅毆擊丁○○、丙○○情事，另第一審共同被告蔡惠如於第一審調查時，亦稱案發時伊確拉著王芬去廁所躲無誤（見二四八一號偵卷第三十八頁、一審卷第一四一頁），則以原判決上開認定之事實，上訴人二人係在魏萬發持槍射擊杜某二槍，杜某與之發生拉扯搶槍時，經甲○○以共同犯意加入，始與乙○○共同持鐵椅攻擊杜、林二人等情。此對照王芬上開警詢供詞，渠於魏萬發持槍射擊丁○○後，似已與蔡惠如躲入該餐廳廁所之內，依此，渠何能目擊上訴人二人持鐵椅毆擊丁○○、丙○○之舉？即非無疑。此關係渠嗣於偵查中所為上開不利上訴人二人供證之真實性判斷，對渠等利益自有重大關係，原審對之未進一步調查、釐清，遽採為科刑判決論據之一，即嫌速斷，而有證據調查職責未盡之違誤。㈣、原判決於理由內係參酌魏萬發之電話通聯紀錄，認案發當日之前，乙○○曾與魏萬發有多次聯繫，而案發時魏萬發在場為債務協調，顯見乙○○與魏某早即熟識，且乙○○於雙方突起爭執時，隨口高喊「開（槍）」，乃認渠早已知悉魏萬發攜有槍枝，與之有發生爭執時即以該槍枝強行解決之謀議，因而為對乙○○不利之認定（見原判決第十三頁）。但乙○○於第一審調查時已辯稱案發前伊與魏萬發並不認識，係八十八年八月九日魏某表示要換車，當時伊不在公司，魏某留下電話，伊才與魏某聯絡等語，嗣於原審更審前及此次更審期間復一再具狀為相同意旨之辯述，且稱因其妻葉秀鸞與魏萬發之妻魏吳寶珠相識，魏某經由其妻得知渠經營車行，曾打電話表示有車要賣，伊始於案發當日邀約魏某至該海洋世界餐廳洽談買賣細節，談畢，魏某未即時離去，故於渠與甲○○會同丙○○等人處理債務時在場，實則案發之前伊與魏萬發並不認識等語，並提出託售人吳寶珠，受託人為「鴻銘汽車」之汽車託售合約書影本為憑。而魏萬發於第一審、原審更審前庭訊及具狀亦坦承此情屬實，且始終否認案發時係因乙○○之指示而開槍射擊（見一審卷第九十二頁背面、第一八一至一八四頁、原審上訴卷第六十一頁、第七十五頁、第八十七頁、第一四四頁正、背面、第一八一頁正、背面、第二○三、二○四頁、原審更審卷第八十八頁），似徵乙○○上開否認犯罪之辯詞，尚非全然無據。此係對渠有利之證據，原判決未說明不採之理由，尚嫌理由不備。以上，或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又槍砲彈藥刀械管制條例之持有、製造槍砲、彈藥罪之成立，均以「未經許可」，為其犯罪構成要件之一，原判決事實認定上訴人等基於共同犯意，與魏萬發持有奧地利 GLOCK廠製二六型制式口徑九厘米半自動手槍一支及子彈五顆，因而論以該條例第七條第四項及第十二條第四項二罪名，然其事實欄對渠等係「未經許可」持有之構成要件，未加認定、記載，不無疏漏。且刑法關於連續犯、牽連犯之規定，已於九十四年二月二日經修正公布，予以刪除，並於九十五年七月一日起施行。更審判決對此等宜併予注意，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十二　日最高法院刑事第七庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 劉　介　民 法官 張　春　福 法官 洪　昌　宏 法官 蔡　彩　貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十九　日Ａ