九十六年度台上字第一六四六號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：96 年 03 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一六四六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳峰富律師蕭世光律師張簡勵如律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　林詮勝律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年十月十九日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第一五六號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九八七七號、第一００三一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名為甲○○，嗣改名為葉睿煬，嗣再改為甲○○）自民國八十三年三月一日起，擔任苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○（原名為乙○○，嗣改名為邱治超，再改名為乙○○）係中鼎企業社總經理，平日承包土木工程，為該社業務之實際負責人，上訴人等二人有其事實欄所載就應公開招標之南庄鄉中港溪東江橋上游河道疏濬工程，共同舞弊以比價方式得標圖利等犯行。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍適用修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款論處上訴人等共同經辦公用工程舞弊罪刑（各處有期徒刑十年）；固非無見。惟查：一、本件原判決事實欄二、認定上訴人等明知本件辦理河道疏濬公用工程之疏濬工作費總額為新臺幣（下同）三千六百七十三萬七千一百四十八元，又疏濬之砂石出售所得之計畫收入總額為三千七百一十八萬五千一百六十二元，依當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（八十八年六月二日經公布廢止）及「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，前者（河道疏濬工程）屬營繕工程支出，且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，後者（砂石出售）屬變賣財物，亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。甲○○竟規避上開稽察規定，以計畫收入，即出售砂石之計畫收入總額逕行扣減工作費，即河道疏濬工作費總額，餘額僅四十四萬八千零一十四元，未達應公開招標之最低標準，嚴重曲解法令，勾結舞弊，指示所屬以比價方式辦理，並由乙○○提供三家參與形式上之比價程序，由內定之富隆砂石股份有限公司以四十六萬九千零二元得標，乙○○再與該公司訂約而由乙○○實際施作疏濬工程，日後擬將疏濬河道所得砂石轉售圖利（初估可獲利一千五百萬元，減扣成本可獲淨利一千二百萬元），而於經辦公用工程過程中共同舞弊等情，於理由欄六、㈢說明：「監察院審計部以民國九十一年元月二十四日臺審部伍字第九一０二四三號函以及九十一年二月二十一日臺審部伍字第九一０五六四號函稱『原《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》第六條所定各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物應公告招標之《一定金額》，於八十四年間，均為新台幣五千萬元。」等語（原判決正本第十四頁）；上開函倘屬非虛，則原判決既認定本件疏濬工作費總額為三千六百七十三萬七千一百四十八元，又疏濬之砂石出售所得之計畫收入總額為三千七百一十八萬五千一百六十二元，似均未達五千萬元之公告招標標準，原判決認甲○○以比價方式辦理，係違反當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定，自有判決理由矛盾之違誤。二、有罪之判決書，對被告有利之證據不予採納之理由，應於理由欄內加以記載，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決事實欄二、認定：「依苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，河道疏濬工程屬營繕工程支出，且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，砂石出售屬變賣財物，亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。甲○○竟規避上開規定，以計畫收入，即出售砂石之計畫收入總額逕行扣減工作費，即河道疏濬工作費總額，餘額僅四十四萬八千零一十四元，未達應公開招標之最低標準，嚴重曲解法令，勾結舞弊，指示所屬以比價方式辦理等情。於理由欄六、㈢說明：「依據……『苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表』之規定，本案河道疏濬工程屬營繕工程支出，且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，砂石出售屬變賣財物，亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，當知本案主辦機關同時辦理『河道疏濬營繕工程』及『疏濬河道所得砂石之變賣』時，究應採分別或合併辦理發包，審計法令尚無規範，……主辦機關自得採取分別或合併辦理發包方式辦理皆可；探諸審計部前揭二函件所敘『應本防杜財物弊端及節省公帑之旨』之文意，關於前揭兩項程序合併辦理發包之金額計算方式，因尚無法令規範可循，固可採取分別或合併計算方式，均難擅指有何違法；惟就合併辦理之二項作業之發包金額計算方式，因若各別之發包金額（包含營繕工程及變賣財物），均已超過前揭相關稽察規定應公告招標之最低標準，於辦理分別發包作業時，應依公告招標程序為之，依『舉輕以明重』之原則，於辦理合併發包作業時，亦應依公告招標程序為之甚明。蓋營繕工程、變賣公有財物，分別定有應辦理公告招標之最低標準，如認可將二者計畫金額相互扣減之作業方式，則扣減後之金額究應比較適用營繕工程或變賣財物之最低標準，不僅滋生疑義；且查金額較低之各別發包作業猶應依照公告招標程序為之，若謂金額較高合併發包作業卻可以不採公告招標程序，不僅有失事理之平，且不啻鼓勵曲解法令變相違法舞弊，此當非審計部前揭函件所敘『應本防杜財物弊端及節省公帑之旨』之本意」（原判決正本第十五頁至第十六頁）；即原判決似以依「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，本件河道疏濬工程屬營繕工程支出，且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，砂石出售屬變賣財物，亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，無論係分別或合併辦理發包，均應以公開招標方式，甲○○以二項工程減價後未達公開招標之最低標準，而採形式比價方式招標，自屬違反上開規定。但甲○○於原審辯稱：依經濟部九十二年十二月水利期刊第十三期敘明，河道疏濬公開發包之方式，一般地方政府或水利單位因籌措財源困難，砂石儲存場用地取得問題、砂石堆置衍生之環保問題、砂石車之運輸控管問題、砂石起卸運載成本增加問題等皆採第一種方式辦理；係採土石標售價格減工程標標價，其值最大者得標，苗栗縣政府乃於九十三年七月十三日府建水字第０九三００六七八七二號函示：「以砂石變賣所得（計畫收入）減工作費（計畫工程款）所得餘額作為發包底價，雖無法規明文規定，但施工執行效果較佳，且不易產生工程施工糾紛，應無不法」等語，並提出上開函一件為證（原審卷第二三六頁至第二三七頁、第二三九頁至第二四０頁），上開似為有利於上訴人等之證據，原判決未說明何以不足採納之理由，已屬理由不備。依苗栗縣政府之上開規定，甲○○辦理本件河道疏濬公用工程，疏濬工程費（計畫工程款）、砂石變賣所得（計畫收入），無論係分別或合併招標，是否均需依原核定底價公開辦理招標？抑或可以以砂石變賣所得（計畫收入）扣減工作費（計畫工程款）所得餘額作為發包底價？又本件原判決事實認定：上訴人等「壓低（即虛列）疏濬砂石所得之計畫收入總額，以使南庄鄉公所工程預算書上顯示承攬該工程無利可圖」，並認「（初估可獲利一千五百萬元，減扣成本可獲淨利一千二百萬元）」（原判決正本第二頁、第四頁）；倘屬無訛，如依上開苗栗縣政府之規定，本件可以以計畫收入扣減計畫工程款後之餘額作為發包底價，本件是否需公開招標？又原判決於事實欄又認定本件係形式上比價（原判決正本第四頁），是上訴人等辦理本件工程招標係未依原核定底價公開招標，或未依扣減餘額公開招標或僅形式比價而違法，應予釐清，原判決未深入究明，自有可議。三、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄一、係認定：「甲○○首肯後，二人乃基於共同犯罪之犯意聯絡，由邱治超（原乙○○，下同）提供冠泰工程顧問實業有限公司（以下簡稱冠泰公司）及陪標之嘉新測量工程顧問有限公司，而由甲○○批示指定該二家公司進行比價作業……果真由冠泰公司得標。邱治超並配合甲○○之意思，指示知情之冠泰公司不詳姓名之承辦人員，套用澤佑公司之原計畫書，僅作小部分修正，壓低（即虛列）疏濬砂石所得之計畫收入總額，以使南庄鄉公所工程預算書上顯示承攬該工程無利可圖」（原判決正本第二頁），即原判決於事實欄並未明確認定冠泰公司人員就工程計畫書上虛列（壓低）疏濬砂石所得之計畫收入總額，以圖得不法之利益，與上訴人等二人有共同之犯意聯絡及行為分擔；但於理由欄四、說明：「顯見甲○○係為圖利而排除澤佑公司設計，採用冠泰公司設計，方便配合設計降低發包應繳費用，其二人及與冠泰公司之承辦人員有共同謀取不法利益之犯意聯絡，已灼然可見」（原判決正本第十一頁）；致其理由論述失其依據，且對冠泰公司之承辦人員與上訴人等如何有共同本件舞弊，亦未詳為說明其所憑之理由，有判決理由矛盾及不備之違法。綜上，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十九　日最高法院刑事第十一庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　　四　　日z

最高法院九十六年度台上字第一六四六號

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