九十六年度台上字第一六五六號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：96 年 03 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一六五六號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 共　　　同選任辯護人　王炳輝律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月十四日第二審判決（九十三年度金上訴字第一九四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一八七五七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、違反證券交易法及違反商業會計法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人等三人係於民國八十七年度及八十八年度第一季各財務報告之內容為虛偽之記載，即共同連續違反修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定；而本案係於九十五年十二月十四日判決。然查證券交易法第一百七十四條於本件行為後經修正多次（八十九年七月十九日、九十一年二月六日、九十三年四月二十八日），原判決未將行為時之法律與中間法及裁判時法之法律比較適用，有判決不適用法則或適用不當及判決不載理由之違法。㈡、原判決對於甲○○、乙○○、丙○○違反修正前商業會計法第七十一條第四款之犯罪事實部分，僅記載該罪構成要件之事實，而忽略符合構成要件之具體的社會事實，已有可議。關於理由欄之敍事與論述，亦嫌混雜，無從認為「事實與理由兩相一致」。所敍憑以認定犯罪事實之證據：王美齡之證言與財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會（下稱證期會）之函覆意見，固均認為應算背書保證之範圍；中友百貨股份有限公司（下稱中友公司）向中屋建設實業股份有限公司（下稱中屋公司）購買之不動產，在當時有抵押權設定登記未塗銷之情形，中友公司之財務報告已揭露中友公司向中屋公司及中建開發事業股份有限公司（下稱中建公司）購入建物及土地質押之情形，復經述明：抵押權之沒有塗銷「雖不符合背書保證的分類」，基於保守原則從嚴認定，而提出建議。丙○○仍盡職將公司購入之上開不動產「抵押權尚未塗銷」之事實，於財務報告中予以揭露，並無隱瞞之情形，上訴人等應無「遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果」之犯罪故意。原判決就此部分應認有判決適用法則不當之違背法令。㈢、上市上櫃公司背書保證處理要點係於八十六年八月十一日公告施行，對於上櫃公司購買之不動產，雖已取得所有權，但出賣人原設定之抵押權尚未塗銷之情形，是否應認屬「背書保證」？法無明文。且證期會台財證字第０九三０一一０六一０號函之發文日期係在九十三年六月七日，證人王美齡亦稱係九十二年始進入證期會任職，則主管機關究係何時就其見解形成共識？曾否公開為行政之解釋？有無通告上櫃公司遵行？原判決均未見於理由內論述。專業之會計師蕭珍琪結證：中友公司並非於購買不動產取得所有權後始提供他公司設定抵押權，不符合背書保證要點規定之分類，當時證期會尚無類似之案例，只是「基於保守原則，從嚴認定」而向中友公司提出「內部控制建議書」而已。中友公司接到會計師之建議書後，尊重其專業意見，立即改善，並予公告。財務經理丙○○原無「前所有權人未塗銷之抵押權」視同背書保證之認識，顯無對於「主管機關基於法律所發布之命令規定之財務報告之內容」為「虛偽記載」之故意；乙○○與甲○○亦均欠缺此部分之專業知識，尤無犯罪故意之可言。原審就上開重要事項並未詳予調查、論列，即遽為上訴人等有罪之判決，有調查未盡、判決不備理由及判決不適用法則或適用法則不當之違法等語（其他上訴意旨均係關於不得上訴第三審法院之背信罪部分之指摘）。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人等三人有原判決所載為掩飾中友公司替中屋公司、中建公司、中傑投資股份有限公司（下稱中傑公司）背書保證情事，基於故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，及依主管機關基於法律所發布之命令規定之財務報告之內容有虛偽記載之概括犯意，未按月於每月十日前或於事實發生之日起二日內辦理公告、申報、輸入股市觀測站，進而於八十七年財務報告、八十八年第一季財務報告之內容故意為不實、虛偽之記載，故意遺漏而不予適當揭露上開背書保證資訊，迄八十八年五月間經會計師蕭珍琪提出建議書，始在八十八年五月二十五日於股市觀測站發布中友公司財務資金調度相關訊息之說明等犯行，係依憑上訴人等三人於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）詢問及偵查中之供詞、會計師蕭珍琪於中機組及第一審之證言、證人即證期會人員王美齡於第一審之證言、證人即中友公司總經理特別助理及財務經理李奇庭於第一審之證言、證期會之意見函、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）函附之八十八年及八十九年第一季就中友公司進行平時管理之定期查核報告、中友公司及會計師之說明、中友公司八十七年度、八十八年度、八十九年度、九十年度、九十一年度之財務報告，中友公司於八十八年六月底向關係人取得多項資產之資料（含明細表及買賣契約書）、資誠會計師事務所核閱報告與內部會計控制建議書、證期會函移送書及檢附之相關資料、丙○○製作之「中友公司與關係企業交易資金流向總表」、發行商業本票契約書與交易明細、中友公司等關係企業與銀行間之借款總額變動明細等證據資料，予以綜合判斷，為其所憑依據及認定之理由。並指駁、說明上訴人等否認犯罪，所辯何以為不可採信及證人石幸民、陳傳義、林文芳、陳志聰等有利上訴人等之陳述，何以為不可取之理由。又以核上訴人等此部分所為，係犯行為時證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於財務報告之內容有虛偽報告罪及行為時商業會計法第七十一條第四款之故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不實之結果罪（比較行為時及修正後之法條，均以行為時法有利上訴人等，均依行為時法論處），依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定處斷，並於法定刑內分別量處其刑。已詳敍其論斷之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查上訴人等行為後，證券交易法第一百七十四條經修正多次（先後於八十九年七月十九日、九十一年二月六日、九十三年四月二十八日修正），經比較新舊法，以行為時法有利於上訴人等，原判決雖未詳細臚列行為時法、中間法及裁判時法之比較適用，然原判決理由欄二已敍明比較行為時法與行為後法（包括中間法及裁判時法），認定應適用有利於上訴人等之行為時法之理由，其說明雖欠詳細，然於判決本旨無影響，不得執此為合法之上訴理由。原判決事實欄三已載明上訴人等於中友公司八十七年度財務報告、八十八年度第一季財務報告之內容，故意遺漏中友公司替中屋公司、中建公司及中傑公司背書保證之事實（及事實欄二所載之背書保證事實）而不予適當揭露之違反商業會計法第七十一條第四款規定之犯罪具體社會事實；原判決理由欄一亦已詳敍認定上訴人等有此犯行所憑之證據與理由，並無事實與理由不一致之違法。上訴意旨指摘原判決對上開事實未具體記載，理由欄與事實欄之記載有不相一致之違法，上訴人等並無犯該罪之故意云云，再為事實之爭執，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決理由欄一、㈣已說明資產已移轉公司，若其上仍有之前設定之抵押權或質權，亦屬背書保證之理由，上訴意旨就此部分原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列、說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。二、背信部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○所犯刑法第三百四十二條之背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前開所犯違反證券交易法及違反商業會計法部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但違反證券交易法及違反商業會計法部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十九　日最高法院刑事第八庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　開　任法官林　立　華法官趙　文　淵本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　　九　　日z

最高法院九十六年度台上字第一六五六號

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