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最高法院九十六年度台上字第一七四八號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一七四八號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理　由 本件原判決認定上訴人甲○○為設於高雄市三民區○○○路五八二號大豐行之實際負責人，以販賣各種電子零件、遊戲軟體、電子遊樂器及其週邊設備為業，明知「ＳＮＫ」「ＮＥＯ. ＧＥＯ」「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ」係日商玩多點股份有限公司（下稱玩多點公司）向經濟部中央標準局（下稱中央標準局，現已更名為智慧財產局）所取得註冊之第0000000 0、00000000、0000000、00000000、 00000000、00000000、00000000、0 0000000號商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二 十四條第七十二類、第二十四條第七十八類、第四十九條第九類之電腦、磁帶、磁碟、磁碟機、電視遊樂器用之程式卡帶、電視遊樂器用磁碟片、電視遊樂器具、電動玩具、運動遊戲器具；錄有電子遊樂器用電腦程式之卡帶、匣帶、磁碟、磁片、投幣式電子遊樂器、已錄之影碟及影帶、家庭用電視遊戲機，現仍於商標專用期內；且明知日商玩多點公司所生產之電視遊樂器程式遊戲卡匣，透過電視遊樂器執行，會出現前揭商標圖樣、公司名稱及條碼文字，依習慣各足以表示其為日商玩多點公司所生產產品一定用意證明之準私文書；又明知「ＴＨＥＫＩＮＧＯＦＦＩＧＨＴＥＲＳ２ＯＯ２」電視遊樂器遊戲軟體（下稱格鬥天王2002），係日商玩多點公司所發行依我國著作權法第四條第二款規定及我國於民國九十一年一月一日加入世界貿易組織（ＷＴＯ）後，適用「與貿易有關之智慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ），受我國著作權法保護之電腦程式著作，該遊戲卡匣，在國際及國內市場行銷多年，品質著有聲譽，為業界及相關消費大眾所共知，竟基於意圖欺騙他人，於同一商品上，使用上開註冊商標而販賣、行使偽造準私文書及以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之概括犯意，於九十一年十月間，向不詳名籍之成年人，以每盒低於當時新品約新台幣（下同）三至四萬元甚多之不詳價格，販入上開仿冒之遊戲卡匣二盒（其內並有仿冒操作說明書各一份），伺機轉賣。嗣玩多點公司發現市場上有仿冒品，而委由泛亞徵信公司職員許淑珍連續於九十一年十一月四日及同年十一月十三日，以每盒一萬三千元之價格向上訴人購得仿冒卡匣各一盒（含操作說明書各一份），由上訴人委由在台北縣永和市○○路○段八十一號之正有利商號不知情之張燕如，以快遞予以寄送，經警於九十一年十一月二十二日至大豐行搜索，當場扣得仿冒之操作說明書二份及寄貨信封三只，案經玩多點公司訴由高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因認第一審法院依想像競合犯、刑法修正前關於連續犯之規定，論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，為無不合，予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體說明其符合傳聞證據例外之情形及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有連續行使偽造私文書犯行，係以告訴代理人吳文淑、馮基源、戴仲懋，證人許淑珍之供述為主要之論據。但上訴人於原審已陳明許淑珍於警詢中之供述為無證據能力等語（見原審卷第九一頁反面），則上開相關人員於審判外之言詞如何具有證據能力，而得採為認定上訴人犯罪之論據，未見原判決說明其憑據，自有理由不備之違法。㈡原判決認上訴人係犯修正前商標法第六十三條、修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付罪，及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，而依刑法想像競合犯之規定從重論處上訴人行使偽造私文書罪刑，並認仿冒操作說明書三份（其中一份附於警卷告訴人所提證物第三十號下方），及上訴人販賣予許淑珍之仿冒遊戲卡匣所附之仿冒操作說明書一份，均應依九十二年五月二十八日修正前商標法第六十四條規定宣告沒收等語。但上開修正前商標法第六十四條（即現行之同法第八十三條）只規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之」。與現行法第八十三條所定：「犯前二條之罪（即修正前第六十二條、六十三條）所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定有別，前者並無如後者所定「所提供於服務使用之文書，不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，乃原審依修正前商標法第六十四條將上開仿冒操作說明書予以沒收，自有適用法則不當之違誤。㈢上訴人辯稱：上開電視遊樂器遊戲軟體係向張國揚購入，價款係匯入劉珊玟之帳戶，並提出支票及載有「卡帶」、「俊傑」、「張」文字之票根之影本為證，請求傳喚劉珊玟、張國揚等語（見原審卷第四七、九０頁）。原審未加傳訊，根究明白，徒以證人即駿捷企業社之負責人鍾金源所證：駿捷企業社於八十七年即停業，其曾介紹張國揚出售商品予上訴人，張國揚告知曾出售一批貨品予上訴人，不知是何種商品，但不是「格鬥天王二００二」等傳聞之詞，指駁上訴人所辯：其卡匣係合法購入轉賣，為無足採信等語（見原判決第六頁第一段）；上開事項攸關上訴人犯罪之成立，原審未加調查，自有調查職責未盡，並有採證違反證據法則之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　　四　　日最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊　登　照 法官 洪　明　輝 法官 黃　一　鑫 法官 林　秀　夫 法官 徐　昌　錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　　十　　日Ａ