九十六年度台上字第一七七０號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：96 年 04 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一七七０號上　訴　人　王威德陳思雄凌啟晉王震寰詹嘉榮蕭丞邑邱圓珠上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第三六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第六五一○、一六三八八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人王威德、陳思雄、凌啟晉、王震寰、詹嘉榮、蕭丞邑、邱圓珠（下稱上訴人等）以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，並諭知王震寰、詹嘉榮、蕭丞邑、邱圓珠均緩刑四年，係依憑上訴人等之部分供述（均坦承原判決事實一欄所載於「夜上海小吃部」擔任之職務），證人武○○、王○○、陳○○（即女服務生，下稱武○○等人，均證稱有脫衣陪酒行為）、蔡松輝、許豐泉（以上為查獲之司法警察）等人之證供，以及卷附現場照片（包括吳○○裸露之照片）、扣案如原判決附表（下稱附表）所載之營業日報表等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及得心證之理由。並以上訴人等否認犯罪所持之辯解，如何不可取，亦依調查所得之證據詳予指駁；復說明（一）武○○等人於審理中雖均證稱：伊等當天是因為客人（指喬裝之警察蔡松輝等人）要求脫衣陪酒，每人給新台幣（下同）一百元小費，客人態度越來越不好，怕影響公司生意，客人會生氣，才脫衣陪酒云云。惟證人蔡松輝及許豐泉一致證稱：當天是小姐唱完第一首歌曲後，她們就開始脫衣服，我們並沒有要求武○○等人脫衣陪酒等語明確，已否認有武○○等人所稱要求或教唆渠等為脫衣陪酒之事。且衡諸常情，武○○等人如真係單純陪客人喝酒唱歌，則在客人僅以一百元之代價，無理要求渠等需脫衣陪酒時，大可予以拒絕，殊無僅為區區一百元小費，即任意裸露自身肉體之必要。武○○等人所證，顯不合常理，應係迴護上訴人等之說詞，自不足為採。（二）「夜上海小吃部」內之包廂門扇上有玻璃窗，可從包廂外觀察包廂內情形，業據凌啟晉、王震寰、詹嘉榮陳明。上訴人等既可從玻璃窗察看包廂內之情形，且其他男服務生隨時可以入內，則武○○等人豈有可能無視公司之規定，違紀脫衣陪酒，足證武○○等人在包廂內為猥褻之行為，為上訴人等所明知，亦徵武○○等人所證公司禁止渠等對客人脫衣陪酒，係其個人行為之情詞，亦不可採信。且依查獲現場照片，及扣案如附表所示營業日報表等物，可認王威德經營「夜上海小吃部」已有一定之規模，上訴人等係以常業之犯意，而容留武○○等人為上揭猥褻行為甚明等理由綦詳。核其論述與經驗法則、論理法則與證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）刑法第二百三十一條所指之猥褻行為，應限於與「他人」為之者，始足當之，亦即該「他人」亦為整個猥褻行為之參與者，而非單純旁觀。本件依現場證人所證，祇有小姐個人之脫衣跳舞行為，並無撫摸小姐之情事，所涉犯者應僅止於刑法第二百三十四條之罪，與第二百三十一條構成要件不符；且王威德經營之「夜上海小吃部」領有營利事業登記證，以販賣酒、小菜、提供ＫＴＶ設備、出租包廂為主，其他上訴人在店內分別擔任經理、主任、會計、少爺組長及少爺（男服務生）等工作，領取薪水上班服勞務，並非恃猥褻之犯罪維生，以之為業，原判決遽依刑法第二百三十一條第二項論科，自有適用法則不當之違法。（二）本件係司法警察喬裝為客人不法查獲，於小姐跳豔舞時，不但不予阻止反而發給小費教唆並鼓勵，以便蒐證結案，係屬陷害教唆，違反警察職權行使法第三條第三項「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，及公務員服務法第五條「不得有奢侈放蕩，足以損失名譽之行為」等規定；其所取得之證據包括司法警察之供述證據，均無證據能力，應予排除不用；又陷害教唆並不以被教唆人成立犯罪為要件，更非被教唆人不成立犯罪即排除陷害教唆之適用。原判決第六頁第三至十行關此部分之論述，有判決理由矛盾之違法。（三）本案係受檢察官之指揮逕行搜索拍照，並未依刑事訴訟法第一百三十一條規定，於三日內陳報法院，是所取得之證據包括照片等，依同條第四項規定，均不得作為證據。原判決依刑事訴訟法第一百五十八條之四為審酌，認有證據能力，亦有違誤。（四）本案既係司法警察陷害教唆以小費慫恿小姐所致，出乎上訴人等計畫範圍為其無法預見，上訴人等並無共犯之犯意聯絡及行為分擔；又王威德右眼失明，左眼弱視，陳思雄有寡母幼子，凌啟智有父母，待其等扶養，原判決未考量陳思雄、凌啟智係受雇人，對此三人判處重刑且未宣告緩刑，有違罪刑相當原則等語。惟查：（一）刑法第二百三十一條第一項條文，於民國八十八年四月二十一日修正為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」，第二項規定為「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，係由於妨害風化犯罪態樣多元化，為遏止色情業者媒介嫖客與出賣色相者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，避免造成色情氾濫，社會風氣敗壞而修正。該法條所定「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，應係指意圖犯，主觀上須具備違法之主觀構成要件要素而言；只要行為人出於該特定之犯罪目的而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，而著手實行「引誘、容留或媒介」之客觀構成要件事實者，即足當之，並不以引誘、容留或媒介性交或猥褻之對象與他人發生性交或猥褻之結果為要件，亦不以實際得利為限；即本罪所處罰之對象為「引誘、容留或媒介」者。至刑法第二百三十四條於八十八年四月二十一日亦修正，第一項規定「意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金」，第二項規定「意圖營利犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金」，主要係對於公共場所或公眾得出入之場所公然為猥褻行為者，例如脫衣舞之表演者，加重處罰，以正風尚；其處罰之對象則係「公然為猥褻行為」之人；兩者規定釐然有別，故行為人意圖使男女與他人為猥褻之行為，而為引誘、容留或媒介以營利者，即應成立刑法第二百三十一條第一項之罪，至該引誘、容留或媒介之對象所為猥褻之行為，是否構成刑法第二百三十四條之罪，即非所問。本件依原判決所認定之事實，王威德開設「夜上海小吃部」，經營具一定之規模，提供場所，容留女子武○○、王○○、吳○○、陳○○等人在包廂內坐檯脫衣陪酒、唱歌，裸露全身跳豔舞，自有使女子與他人為猥褻行為之意圖，縱未查得有與男客為撫摸等猥褻之結果，客觀上仍非不足以引起在場男客性慾之衝動。原判決認該當於刑法第二百三十一條所稱之使女子與他人為猥褻之行為，揆之上開說明，即無不合。且陳思雄、凌啟晉、王震寰、詹嘉榮、蕭丞邑、邱圓珠分別受僱於王威德，從事員工管理或帳項處理、服務客人等工作，領取薪水恃以為生，則原判決論處上訴人等共犯刑法第二百三十一條第二項以犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業，其法則之適用並無不當。上訴人等徒以店內小姐祇有脫衣跳豔舞陪酒，未與客人為撫摸行為，認僅構成刑法第二百三十四條第二項之罪云云，執以上訴，即不無誤會，自非適法。（二）司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。依原判決之認定，本件係因轄區警察局接獲民眾舉發「夜上海小吃店」有從事脫衣陪酒行為，乃由警察蔡松輝、許豐泉報請檢察官指揮偵辦，於依檢察官指示喬裝客人進入店內探訪之際，即由蕭丞邑在包廂內主動表示該店有小姐坐檯陪酒，並隨即引領武○○等人到包廂內裸露全身跳豔舞等情，足見上訴人等原已具有犯罪故意。警方係運用技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，尚與所謂陷害教唆之情形有別，依此所取得之證據，自有證據能力。原判決認本件並無上訴人等所指之陷害教唆，尚無不合，雖其此部分理由之論述，稍欠允洽，仍與所謂判決理由矛盾之違法情形有間，而非合法之上訴理由。（三）九十一年二月八日修正公布刑事訴訟法第一百三十一條增訂第四項規定「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」，立法理由係以對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂第四項之規定，使審判時法院於斟酌人權保障及公共利益之均衡原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論及實際，而應需要。此與九十二年二月六日修正公布、九十二年九月一日施行刑事訴訟法增訂第一百五十八條之四明文規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，同其趣旨。本件於司法警察逕行搜索拍照後，未於三日內向法院陳報，與刑事訴訟法第一百三十一條規定固有未合；但原判決已說明依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定為審酌後，仍認得作為證據之理由（見原判決第四頁倒數第六行至第五頁第六行），此乃事實審法院職權之合法行使，於法並無違誤。（四）量刑輕重及緩刑之宣告，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指違背法令；刑之量定茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已具體就王威德、陳思雄、凌啟晉所擔任之職務等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內為量處，核屬裁量權之正當行使，上訴意旨針對量刑輕重及未宣告緩刑為指摘，要非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨係就原判決已說明論斷之事項，徒憑己意為爭辯。綜上指陳，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又按刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則。本件原審判決後，又刑法第二百三十一條第二項關於常業犯之規定雖刪除，但行為時常業犯之規定有利於行為人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後同條第一項規定依裁判時法予以數罪併罰比較有利，是原判決雖未及比較適用法律，然對仍應適用行為時法判決之結果顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月四日最高法院刑事第六庭審判長法官呂潮澤法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十六年四月十一日Ｍ

最高法院九十六年度台上字第一七七０號

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