九十六年度台上字第二０六七號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：96 年 04 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二０六七號上訴人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第四八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二四一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文。查共同被告乙○○之辯護人迭次主張乙○○之警詢筆錄記載：「我真的是無辜的，而且是甲○○臨時說要拿槍借錢的」，惟警詢錄影帶之內容卻為：「我真的是無辜的，這件事是臨時發生的」，警詢筆錄之記載與錄影帶內容不符，應無證據能力。對此之主張並有共同被告乙○○之辯護人於第一審所提出乙○○警詢錄影帶完整譯文（見第一審卷第一四四頁）足堪佐證，且乙○○警詢錄影帶完整譯文，檢察官於原審準備程序時亦同意列入本案證據（見原審卷第五一頁）。原判決未注意及此，徒以乙○○之警詢係出於自由意志，率認該等與錄影內容不符之記載亦有證據能力（見原判決第四頁），自有判決不適用法則之違背法令。（二）據上訴人於警詢時供稱: 我大約是乙○○等三人到我檳榔站前三十分鐘將克拉克槍彈及烏茲槍彈置放在黑色手提袋內，丙○○交還我以後，我又把克拉克手槍及烏茲槍彈分別置放在機車及屋內後方，是為了怕別人來尋仇時才來得及應付等語。而乙○○警詢筆錄則記載: 事實上是上訴人因為最近沒錢要繳票款，而見到我朋友林董（黃如意）行情很好，所以才會我們到達後，將該裝有烏茲衝鋒槍及克拉克制式九０手槍之黑色袋子交給丙○○等語。則黑色手提袋內究竟同時裝有手槍、烏茲衝鋒槍，或僅裝有烏茲衝鋒槍，應非無疑，乃原判決卻據上開供述認上訴人交給丙○○時，黑色手提袋內僅有烏茲衝鋒槍、彈匣及子彈，互核足知，原判決應有判決所載理由矛盾之當然違背法令。（三）原判決於理由欄記載，丙○○於警詢及偵查中供稱：內裝克拉克槍彈及烏茲槍彈之黑色手提袋，係上訴人於其與乙○○暨黃如意到達夏戀泡沫紅茶店，且乙○○與黃如意進入店內後，由上訴人交其攜入店內交付乙○○，且當時「提起來覺得重重的」，並於其與乙○○、黃如意離去時，由其因乙○○之交代而再度提交上訴人（見原判決第六頁倒數第八行以下）。惟稽之丙○○於警詢及偵查中之供述，其未曾供稱黑色手提袋內裝有克拉克槍彈及烏茲槍彈，顯見原判決此部分之記載，亦有理由矛盾之違法。（四）證人黃鶯鶯於偵訊時亦證稱: 我雖與上訴人同居，但完全不知道他私人事情，也不過問等語。且於民國八十九年十月二十九日偵訊時復證稱：上訴人沒有與人結怨，他也不可能告訴我等語。顯見證人黃鶯鶯並不過問亦不知悉上訴人之私人事宜，則其所證稱未曾聽聞有人要找上訴人之麻煩云云，自難資為上訴人是否與人結怨之認定。然上揭有利於上訴人之證據，原判決未加採納，復未於理由中說明不加採納之理由，自有判決不備理由之當然違背法令云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：原判決以上訴人之警詢係出於自由意志，率認該等與錄影內容不符之記載亦有證據能力（見判決書第四頁），有判決不適用法則之違背法令。又共同被告甲○○於警詢時供稱：我大約是上訴人等三人到我檳榔站前三十分鐘，將克拉克槍彈及烏茲槍彈置放在黑色手提袋內，丙○○交還我以後，我又把克拉克手槍及烏茲槍彈分別置放在機車及屋內後方，是為了怕別人來尋仇時才來得及應付等語。而上訴人警詢筆錄則記載：事實上是甲○○因為最近沒錢要繳票款，而見到我朋友林董（黃如意）行情很好，所以才會我們到達後，將該裝有烏茲衝鋒槍及克拉克制式九０手槍之黑色袋子交給丙○○等語。乃原判決卻據上開供述認甲○○交給丙○○黑色手提袋內僅有烏茲衝鋒槍、彈匣及子彈，互核足知，原判決應有判決所載理由矛盾之當然違背法令。再原判決既認上訴人涉嫌共同持有者，僅烏茲衝鋒槍、彈匣及子彈，卻又於理由欄內記載：……並有扣案之系爭手槍、衝鋒槍、彈匣及子彈可稽，堪認上述槍彈均係在上訴人三人共同持有中為警查獲（見原判決第六頁），就此亦有理由矛盾之違法。另原判決先於事實欄認定，甲○○於丙○○進入夏戀泡沫紅茶店後，迅即放下鐵門（見原判決第三頁），惟卻又於理由欄內據上訴人警詢中之供述，認定上訴人、丙○○於夏戀泡沫紅茶店內即知甲○○請託丙○○攜入之黑色手提袋內係裝置槍械，否則無法憑以向黃如意借款，上訴人亦無立時要求丙○○關上鐵門之必要云云（見原判決第八頁），原判決有判決所載理由矛盾之違法。查上訴人於警詢中雖自白陳稱：「事實上是甲○○因為最近沒錢要繳票款，而見到我朋友林董行情好，所以才會在我們到達後將該裝有烏茲衝鋒槍及克拉克制式九０手槍之黑色袋子交給丙○○，要我幫忙拿這二枝槍械向我朋友林董調錢週轉並將該槍械押在對方那邊，而我就向林董表示朋友要拿槍抵押週轉一下，而我朋友林董斥責我說怎麼搞這東西便要我載去機場，所以丙○○就把該槍械又還給甲○○了，而且我們就離開送朋友至機場然後才又繞回檳榔站內」云云。惟上訴人該等陳述係於警方詢問稱：據甲○○警詢筆錄時供稱，你曾將黑色手提袋內之烏茲衝鋒槍及克拉克制式九０手槍和丙○○拿至夏戀泡沫紅茶店，並交代要將鐵捲門關上要談事情等語，則上訴人辯稱上揭自白係挾怨所為供述，並非無據，否則何以除警詢之外，上訴人均未曾為如此供述？另參諸上訴人於同日（即八十九年十月二十九日）偵訊時供稱：「我不知裡面是什麼東西」、「是在警方來時取出才知道那袋東西是裝手槍及衝鋒槍」，且於同日第一審審核羈押訊問時供稱：「我沒有摸過也不知道是何東西」各等語，益足徵之。乃原判決依據上訴人警詢中之自白為認定犯行之依憑，惟於理由中並未說明該自白有何補強證據足堪證明與事實相符，徒以逐句抄譯上訴人警詢中之供述，及上訴人、丙○○於偵審中之供述加以補強，率認上訴人涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，自有判決不載理由之當然違背法令。又刑法上所稱之持有，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，故持有云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態始足當之。查上訴人之辯護人於第一審所提出警詢完整譯文中，先後提及「我也不知道袋子裡面是什麼東西，我才會折返回去了解……俊仔已經在外面跟我說要借錢，可是當我看到他莫名其妙把袋子拿進來時，我心裡嚇了一大跳，因為他只是口頭上談到……（問：林董知道甲○○要拿槍跟他借錢嗎？）不知道，連我都不知道……，（問：你為什麼說你之前未拿過槍，也沒看過？）我完全沒看過，連袋子也沒摸到。（問：你說你確實沒摸過袋子，也沒打開來看？）沒，沒拿來看，我只是轉述他們的話」等語（見第一審卷第一四０－一四四頁）。足認上訴人未曾摸過該黑色手提袋，且亦不知甲○○會囑由丙○○將黑色手提袋持入，則能否認上訴人具支配黑色手提袋內槍械之意思，應非無疑。甚至本案縱如原判決所認，甲○○曾囑託上訴人代為向黃如意說項以槍彈借款，惟此口頭上之代為轉述能否認已足構成持有槍彈之共同正犯，亦有疑義。然上揭有利於上訴人之證據，原判決未加採納，復未於理由內說明不加採納之理由，自有判決不備理由之當然違背法令云云。上訴人丙○○上訴意旨略謂：原判決並未敘明上訴人於乙○○為警查獲持有系爭槍彈時或之前，究如何與甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，已有未合，且稽之卷內資料，甲○○歷經警偵審訊均供稱：上訴人不知袋內裝的是槍彈云云，如果無訛，則上訴人辯稱：伊於購買檳榔時，甲○○託其將該黑色手提袋交給乙○○，伊不知袋內裝什麼云云，尚非全無審酌之餘地，原判決未詳細調查，亦未於判決理由內說明憑何證據認定上訴人與甲○○、乙○○對於持有扣案槍彈犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，遽以論處共犯罪刑，亦有調查之職責未盡及判決理由不備之違法云云。惟查原判決依憑上訴人等之部分自白、證人何明賢、顏世炤、李家祥、呂宜達、黃鶯鶯、黃如意之證言、扣案之制式克拉克手槍一枝（含彈匣一個）、子彈八發、烏茲衝鋒槍一枝（含彈匣二個）及子彈四十五發、未具殺傷力之ＳＰ１００型空氣長槍一枝，該型空氣槍所用之壓縮瓦斯鋼瓶二十五支、鋼珠六十五顆（起訴書載為三百顆）及備用槍機一個、內政部警政署刑事警察局八十九年十一月十日刑鑑字第一六九０五五號鑑驗通知書、第一審勘驗乙○○警詢錄影帶之筆錄、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○未經許可寄藏衝鋒槍部分，暨乙○○、丙○○共同未經許可持有衝鋒槍部分不當之判決，變更起訴法條，適用最有利於上訴人等之法律，依想像競合犯之例，從一重分別改判論處甲○○未經許可，寄藏衝鋒槍罪刑；論處乙○○、丙○○共同未經許可，持有衝鋒槍各罪刑；已詳述其所憑之證據及理由。對於甲○○矢口否認與乙○○、丙○○共同執持該等槍彈向他人質押借款之事實，辯稱：八十九年十月二十八日為警查獲當日伊攜該等槍彈前往鶯鶯檳榔攤乃因日前遭他人放話尋釁，故而持以自保，並非欲持以借款云云。乙○○、丙○○矢口否認本件犯行，並均以：伊等並不知道甲○○持以交付之黑色手提袋內裝有槍彈，八十九年十月二十八日當日伊等僅單純借用鶯鶯檳榔攤旁之夏戀泡沫紅茶店供其等友人黃如意暫歇以待搭機，並無所謂以槍彈向黃某借款之事云云；即乙○○辯護人於原審審理時，主張：乙○○警詢筆錄是臆測之詞，且其中記載「（問：對於本案尚有何意見或補充說明？）我真的是無辜的，而且是『甲○○臨時說要拿槍借錢的』」，而錄影帶內容卻是「這件事是臨時發生的」，這部分應沒有證據能力乙節；經綜合調查證據之結果，認不足採或不足以為上訴人等有利之認定，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，僅該不符之部分，不得作為證據（但有急迫之情形，已記載於筆錄者，不在此限），並非其他具有證據能力且與事實相符部分，不得採為證據，此觀刑事訴訟法第一百條之一第二項之文義自明。查乙○○之警詢筆錄有證據能力，原判決已說明其理由，又原判決並未引用乙○○警詢筆錄內所載與錄音不符之陳述內容為判斷之基礎，上訴人等上訴意旨中此部分之指摘，尚非適法之第三審上訴理由。次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項所謂持有，係指執持占有之謂，祇要將槍彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之。本件依原判決之認定，甲○○因需錢孔急，思將其所持有之系爭槍彈持以質借款項週轉。於八十九年（起訴書誤載為九十年）十月二十八日下午一時三十分許，在乙○○之父親生前友人黃如意欲搭機北上之空檔，由乙○○與丙○○駕駛車號EZ－八六０八號之自小客車，搭載黃如意同赴甲○○之女友黃鶯鶯所經營位於台南縣歸仁鄉○○○路四十七號之「鶯鶯檳榔攤」休息之際，因見黃如意穿著光鮮亮麗應為資力殷實之人，乃趁機央請乙○○代為說項欲以槍彈借款之事，乙○○與丙○○遂萌生基於與甲○○共同未經許可持有衝鋒槍（含彈匣）及子彈而為甲○○質押借款之犯意聯絡，於由甲○○開啟該檳榔攤隔壁之夏戀泡沫紅茶店之鐵門，讓乙○○及黃如意先進入後，隨即由甲○○在該檳榔攤內將裝有系爭衝鋒槍、彈匣及子彈之黑色手提袋，交予丙○○囑其將之提交乙○○俾供持向黃如意質押借款，甲○○於丙○○進入該泡沫紅茶店後，迅即放下鐵門，嗣黃如意因故不同意出借款項，即由乙○○以行動電話聯絡甲○○開啟鐵門，並由丙○○將上開黑色手提袋返還甲○○，旋由乙○○與丙○○駕車搭載黃如意赴台南機場搭機後折返鶯鶯檳榔攤等情，認上訴人等主觀上已有非法持有之認識、客觀上已將系爭衝鋒槍、彈匣及子彈置於渠等實力支配狀態之下，復已說明何以構成持有槍、彈之共同正犯之理由，原判決此部分之論斷，於法尚無不合，乙○○上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　十九　日最高法院刑事第四庭審判長法官莊　登　照法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　四　　月　二十五　日Ｑ

最高法院九十六年度台上字第二０六七號

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