九十六年度台上字第二一五八號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：96 年 04 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一五八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林政憲律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第七四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第九一五四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：古○添（原審判刑並諭知緩刑確定）自民國九十一年四月二十日起在桃園縣新屋鄉○○村○○○路○段○號一、二樓，經營「○○小吃店」，二樓設包廂由女服務生在內陪侍喝酒、唱歌、並提供全裸陪酒跳脫衣舞，古○添自開業起即僱用上訴人甲○○擔任現場負責人，由戴○美（原審判刑並諭知緩刑確定）擔任服務生，並共同基於犯意聯絡，由徐○珠（原審以意圖營利供人觀覽，公然為猥褻之行為判刑確定）收取新台幣（下同）二千元之代價，在包廂內從事裸露全身，以三首歌時間脫衣跳舞，供人觀覽，公然為猥褻行為之方式招攬客人營業，並恃以維生。桃園縣警察局接獲密報檢舉，認此風不可長，派警員許○義及張○名，攜同義警張○興、謝○駿，於九十一年五月七日十八時許，喬裝前往上址Ａ１包廂消費，以包廂費用五百元，小菜參佰元，一位女服務生陪酒唱歌每一檯三百元（時間二時三十分至三時計價），由戴○美、徐○珠、徐○淳、郭○羚、李○芬、蔡○美六名女服務生先後坐檯並與許○義、張○名、張○興、謝○駿陪酒唱歌、擲骰子，嗣因張○名認為不好玩表示要離去時，戴○美表示有脫衣陪酒跳舞服務，但要另加二千元，張○名交付二千元與戴○美轉交予徐○珠後，徐○珠當場全身裸露，意圖營利供人觀覽，公然大跳脫衣舞為警當場查獲。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其判決顯屬違法。本件原判決事實係認定「○○小吃店」由同案被告徐○珠一人收取二千元之代價，在包廂內從事裸露全身，以三首歌時間脫衣跳舞，供人觀覽，公然為猥褻行為之方式招攬客人營業；理由一之㈡亦說明徐○珠在「○○小吃店」擔任服務生，另行表演脫衣猥褻行為獲取代價，係犯以意圖營利為目的，供人觀覽，公然猥褻罪等情。並未認定徐○珠有何與他人為猥褻之行為。然於判決主文卻諭知上訴人係共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之罪名，顯有判決理由矛盾之違背法令。㈡認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決於理由一之（三）說明：「戴○美、徐○淳、郭○羚、李○芬、蔡○美，平日各自穿戴時髦，擔任服務生，薪資係以坐檯陪酒計算，又『○○小吃店』每日均提供固定四菜一湯，綜上可知，『○○小吃店』外觀如此簡單，內部裝潢設備普通，其所吸引顧客之重點並非以提供精美菜色供客人點選食用或舒適設備供客人享用，參以被告徐○珠係事前安排提供全裸脫衣跳舞服務，並允許自行收取額外代價，足認該店應係以多位女服務生在包廂內以坐檯陪酒玩樂並提供色情服務以吸引顧客，以為客人提供特別服務，藉此營業以招攬生意」等語，認○○小吃店係以多位女服務生在包廂內提供色情服務以吸引顧客云云。惟並未引據其所憑之證據，顯係以臆測之詞，作為認定犯罪事實之依據，已與證據法則有違；抑且與事實欄所認定本件係由徐○珠一人收取二千元之代價，在包廂內裸露全身脫衣跳舞供人觀覽，公然為猥褻行為招攬客人一節，亦有判決理由矛盾之違背法令。㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。原判決併以卷內有匿名檢舉信，檢舉「○○小吃店」涉嫌經營色情云云，為不利上訴人之認定，亦有違證據法則。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法業經修正，刪除常業犯之規定，案經發回，更審時併應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十六年四月二十日最高法院刑事第九庭審判長法官洪清江法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十六年五月七日G

最高法院九十六年度台上字第二一五八號

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