九十六年度台上字第二三三七號｜刑事：違反懲治走私條例｜裁判日期：96 年 04 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三三七號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六四０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三、二八七、一三九０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○私運管制物品進口逾公告數額罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑伍月，扣案如原判決附表所示未稅煙拾參萬參仟零拾包均宣告沒收之。係依憑證人即已定讞共同被告徐竹男（為「裕發一一一號漁船」，下稱「裕發號漁船」船長，經判處有期徒刑陸月確定）證稱：本件未稅洋煙之接駁地點係位於東經一百二十度二十分，北緯二十四度五十五分；並與證人黃雅蘭、林腴粢（原名林婉如，以下仍稱林腴粢）均證以：上訴人外號是「豬肚文」；證人即已定讞共同被告陳世杰（為「裕發號漁船」輪機長，經判處有期徒刑五月確定）、許進松、柯瑞平（為「裕發號漁船」船員，均判處有期徒刑五月確定）及吳慶輝（為「裕發號漁船」船員，經判處有期徒刑六月確定）均直承：在「裕發號漁船」上查扣上開未稅洋煙；證人林腴粢供證：聽到「豬肚文」的漁船星期六（按即民國九十年十二月二十九日）早上要回來，知道上訴人的船是走私而非捕魚；證人即本件前往現場查緝走私之員警廖朝富於偵查中證述：本件放置洋煙之紙箱之外包裝是用黑色塑膠袋，有些無防水袋，有些是不防水之麻布袋，外表不像泡過水，該漁船當天完全沒有漁貨各等語，及卷附內政部九十一年三月六日台內地字第0910067871號函暨海域圖（記載：本件未稅煙之接駁地點係位於我國領海範圍外等旨）、財政部基隆關稅局九十二年四月二十三日（92）關緝估字第一二號函各一紙（記載：本件查獲之未稅洋煙完稅價格為新台幣二百三十七萬七千九百五十九元等旨）、內政部警政署刑事警察局九十一年四月十六日刑偵六（３）字第0910086437號函及監聽譯文各乙紙在卷（記載：於依法實施監聽之過程中，曾於九十年十二月二十七日，側錄得情資「豬肚文」的船於九十年十二月二十九日上午要進港，要案外人李德川之子李建興等人到場幫忙搬運等旨）、台灣省內煙酒專賣暫行條例案件扣押物品表（記載：本件查獲之未稅洋煙計十三萬三千零十包）、台灣基隆地方法院辦理刑案電話查詢登記表、卷附之照片數幀等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有共同私運未稅洋煙進口之犯行，辯稱：「裕發號漁船」雖登記伊妻蕭林美燕之名義，然該艘漁船業已出租予同案被告徐竹男等使用，該漁船上查獲之未稅洋煙，與伊無關，「豬肚文」並非伊外號云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人李慶松證稱：九十年十月三十日，曾上「裕發號漁船」修理發電機，當時有聞到魚臭味，看到有人搬運帆布袋，沒注意到有無搬漁獲等語。惟漁船除非新製，本即有魚臭之味，證人李慶松既未注意有無漁獲或漁獲之搬運，其所言尚不能據為有利上訴人之認定。（二）證人黃雅蘭於原審上訴審證稱：不認識上訴人，不知其外號云云，然經質以：其於偵查筆錄所供有無記載錯誤時，竟迴避不答，僅答稱：確不認識上訴人云云，其此部分所證，係迴護之詞，難以採信。另同案被告徐竹男於原審上訴審證謂：不悉上訴人外號為「豬肚文」，偵訊筆錄可能有誤云云，惟經檢察官反詰：是否聽過「豬肚文」就是上訴人？其先稱：在伊面前，很少聽到；嗣則改稱：不知道各等語，足認其應知悉上訴人外號係「豬肚文」，所證亦係迴護之語，並非實情。（三）上訴人若對本件走私毫不知情，豈會以強暴方式妨害查緝人員緝私（上訴人妨害公務部分已判刑確定）。綜上所述，上訴人應與徐竹男等人有犯意聯絡。至「裕發號漁船」固登記為上訴人之妻蕭林美燕之名義，案發時，由同案被告徐竹男向蕭林美燕承租使用，雖據上訴人、同案被告徐竹男及證人蕭林美燕於偵查中供述在卷，且有漁船進出港申請書（船主簽章處為「蕭林美燕」）、漁船租賃契約書影本各一紙在卷可參。惟上訴人有無參與本件走私犯行，與「裕發號漁船」出租予同案被告徐竹男使用，及上訴人究否為「裕發號漁船」之登記名義人，並無必然之關聯，此部分證據尚不能據為有利上訴人之認定。（四）共同正犯徐竹男、陳世杰、許進松、柯瑞平、吳慶輝（下稱徐竹男等五人）雖稱：未稅洋煙均係於海上拾獲云云，惟有關如何撿拾之情節，或稱：柯瑞平，許進松，吳慶輝用鐵鉤勾到船邊，再拉上來；或稱：柯瑞平與許進松用手撈或竹竿勾各等語，所供並不相符。又同案被告徐竹男於警詢稱：船上所有人輪流將洋煙搬入密艙，入港前，伊說這批私煙成功上岸，會好過年，大家都同意等語，彼等有犯意之聯絡，顯然可見。（五）上訴人聲請傳喚之證人黃雅蘭、林腴粢，因經原審傳、拘無著，且本件事證明確，不須再行傳喚之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人與徐竹男間如何有犯意聯絡及行為分擔，原判決並未說明其依憑，自有判決不備理由及理由矛盾之違誤。（二）內政部警政署刑事警察局九十一年四月十六日刑偵六（３）字第0910086437號函及所附監聽譯文內容暨證人黃雅蘭、林腴粢之偵訊筆錄均屬傳聞證據，不具證據能力，且原判決就林腴粢部分，未予上訴人反對詰問之機會，證人黃雅蘭於原審上訴審亦稱：不識上訴人云云，原判決引為論罪基礎，自有判決適用法則不當及理由不備之違誤。（三）徐竹男於行政院海岸巡防署（下稱海巡署）詢問時未依法具結，自無證據能力，原判決以其證述，資為判決基礎，亦有適用法則不當之違誤。（四）原判決以證人倪忠平、張志文之證述，及上訴人有妨害公務之情事，認定上訴人事前知情，並有犯意聯絡，有違經驗法則及論理法則，自屬適用法則不當等語。惟查：（一）認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又共同正犯係共同實行犯罪行為人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，應對於全部結果共同負責，其成立不以全體均行參與每一階段犯罪為必要。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共同正犯徐竹男等五人及證人林腴粢等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得之心證，及上訴人於徐竹男等五人載運未稅洋煙時，雖未在場，仍應成立共同正犯之理由。上訴意旨主張其非共犯等語，無非就原審採證認事之職權行使，任意指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。次按除同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三之規定外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，此參之同法第一百五十九條之四第一款之規定自明。本件證人林腴粢、黃雅蘭於檢察官偵查時之證述，距離案發時間較近，記憶清晰，較不易受人情及外力干擾，且係自由意識下所為之陳述，彼等之證述，復無顯不可信之情不況，原判決採為證據，並無違誤；又上訴人於原審審理時雖請求傳訊林腴粢、黃雅蘭二人，惟林腴粢等二人經依法傳拘均未能到庭，有原審傳票及拘票在卷可佐（見原審卷第七十六、七十九頁），並無未予傳喚林腴粢二人到庭，剝奪上訴人詰問權之違誤情形；另內政部警政署刑事警察局九十一年四月十六日刑偵六（３）字第0910086437號函所記載之側錄內容即林腴粢之發話詳情，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，但為公務員職務上製作之紀錄文書，而該函載之發話內容，並為證人林腴粢於偵查時結證屬實（見偵字第一一三號卷第一一七、一五八至一五九頁），且本件警方確依據該側錄內容，扣得上訴人之漁船，並無顯不可信之情形，揆諸同法第一百五十九條之四規定，上開文書自得為證據，均具有證據能力。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）並無命證人具結之權限，證人於警詢所供，未經具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。共同正犯徐竹男於海巡署北部地區巡防局台北機動查緝隊詢問時雖未具結，惟並無證據足認徐竹男不利於己之供述有所誣指，且原審九十五年十一月十五日審理時經提示及告以徐竹男之上開供述筆錄要旨，上訴人亦表示並無意見（見原審卷第八十四、八十五頁），原判決以該證述引為判決基礎，尚無適用法則不當之違誤情形。上訴意旨所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　四　月二十七　日最高法院刑事第五庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官陳　世　雄法官蔡　國　在法官韓　金　秀本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年五　月　二日Ｍ

最高法院九十六年度台上字第二三三七號

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