九十六年度台上字第二四０四號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：96 年 05 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二四０四號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 選任辯護人　王錦昌律師洪仁杰律師楊丕銘律師上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月二十八日第二審更審判決（九十三年度金上重更㈠字第二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三七六二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本判決為引述之方便，下列：桂宏企業股份有限公司、桂裕企業股份有限公司、桂永實業股份有限公司、桂洋科技股份有限公司、桂成金屬股份有限公司、桂豪金屬股份有限公司、桂宇實業股份有限公司、桂慶投資股份有限公司、信南建設股份有限公司、榮臻企業股份有限公司、民傳金屬股份有限公司、民耀金屬股份有限公司、杰暉（即民暉）金屬有限公司、品喬（即民寶）企業有限公司、有限責任第二資源回收物運銷合作社，依序簡稱為：桂宏公司、桂裕公司、桂永公司、桂洋公司、桂成公司、桂豪公司、桂宇公司、桂慶公司、信南公司、榮臻公司、民傳公司、民耀公司、杰暉公司、品喬公司、二資社。又本件關於貨幣之記載，如未特別註明「美金」字樣，均指新台幣；合先敘明。本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱甲○○）犯有原判決事實欄一至三所示罪行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十五條、第五十六條牽連犯及連續犯關係，從一重論甲○○連續違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之規定罪，處有期徒刑叁年；固非無見。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即如警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之狀況及心證理由，否則即有違證據法則及判決理由不備之違誤。原判決採信證人宋建世（原判決誤載為同案被告）、張慶隆、曾瑞文、洪振耀於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查時之陳述 (見原判決正本第十六至十九頁、第三○至三四頁、第三五頁第一至十五行、第三六頁後段）、證人蔡宛真、紀秉君、黃世賓、涂憲忠等人於檢察官偵查或檢察事務官調查中所為之陳述（見原判決正本第三七至三八頁）、證人王慧如於台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查時所為之陳述（見原判決正本第三八頁）及證人宋建世於偵查中之陳述（見原判決正本第二○頁）等為斷罪之資料。但對於該等證人所為上開審判外之陳述，如何符合法律所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，均未詳予論述說明，自有未合。㈡、有罪判決書之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定甲○○違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第一款，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，應依同法第一百七十一條之規定處罰部分，係依憑台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）八十九年十一月三十日台證（89）密字第一○三三九五號及同年十二月十五日台證（89）密字第○三三九八二號函各一份暨所附「桂宏股票分析報告」為論據（見原判決正本第五頁末第六行至末第二行）；然上開證交所第一○三三九五號函係記載：「本公司就會計師查核該公司財務報告工作底稿中異常部分洽該會計師表示意見，經參酌其說明暨本公司查核結果，發現會計師於查核／核閱該公司財務報告時有未依審計準則公報辦理，以及違反會計師查核簽證財務報表規則之疏失」等語；此似針對簽證會計師對於桂宏公司財務報告執行查核或核閱程序有無疏失之說明；另證交所上開第○三三九八二號函固載敘：「查桂宏公司股票於八十八年一月五日至八十九年六月三十日期間（下稱分析期間）之交易共計有三百九十七個營業日，經合併分析桂裕等四家投資公司及王世耀等二十九人於分析期間買賣桂宏股票之交易情形，發現該股票之交易確有集中於上開三十三名投資人情形，成交買賣數量分別占分析期間桂宏股票總成交量三七‧九二％及三二‧九九％，乃發現前開投資人於分析期間彼此有明顯相對成交，沖洗買賣桂宏股票之情形，明顯有製造該股票活絡假象之情事。」等語〔見台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）八十九年度偵字第一三七六二號卷第二六至三六頁〕；似旨在說明有無製造交易活絡假象。惟所謂造成某種有價證券交易熱絡之表象，通常係以不移轉證券所有權而偽作買賣，即一般所稱之沖洗買賣，因買賣雙方之委託人同屬一人，故由撮合時點觀之，實質上並無移轉證券之所有權。易言之，沖洗買賣，乃買賣之雙方係通謀虛偽意思表示，此種交易方式僅具形式要件，不具實質意義，與形式上、實質上均確實經由買賣雙方要約、承諾意思表示合致，卻未履行交割義務，要屬兩事；而原判決理由並未論述甲○○有何違約交割之事證，徒以甲○○操作股價之事證資為其違約交割犯行之論罪資料；原判決就此部分事實之認定與理由之說明，顯相齟齬，而有證據上理由矛盾之違法。又原判決事實欄認定：「甲○○為圖股市投資利益，並意圖抬高桂宏公司股價，遂與乙○○、丙○○、宋建世、洪振耀共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續於原判決附表一所示時間，以原判決附表二編號一至九所示方法，各侵占該附表一所示公司資金。」云云（見原判決正本第二頁末第七行至末第三行）；依上開事實欄所載，原判決就侵占信南公司、桂裕公司資金部分所認定之「犯罪行為人」，均為甲○○、乙○○、丙○○、宋建世、洪振耀等五人；然附表一編號7至9所示之「犯罪行為人」，卻僅列甲○○、乙○○二人，未列丙○○、宋建世、洪振耀三人編號 4僅列甲○○、乙○○、丙○○，未列宋建世、洪振耀二人；編號10至13僅列甲○○一人，未列乙○○、丙○○、宋建世、洪振耀四人（見原判決正本第五二至五四頁）；則未列名者與列名之人間有無共同正犯關係，事實欄與該附表一之記載，顯不相符，亦有事實相互矛盾之違法。再原判決於理由內說明：附表一編號7至9、附表二編號五所示侵占信南公司部分，乙○○僅係甲○○業務侵占犯行之幫助犯（見原判決正本第四五頁末第六行至第四六頁第四行），核與上開事實認定乙○○與甲○○等四人均為共同正犯不符；復有事實與理由矛盾之違法。又上述所云附表一編號7至9、附表二編號五所示甲○○侵占信南公司部分，乙○○僅係甲○○業務侵占犯行之幫助犯；但依原判決所引證據以觀，甲○○、丙○○、宋建世、洪振耀、張慶隆等人似均未曾指證乙○○有協助甲○○將信南公司匯入之資金轉匯至民傳公司、民耀公司、杰暉公司、品喬公司、榮臻公司等人頭帳戶之事實；甲○○、乙○○雖曾供承桂宏公司、桂永公司、桂洋公司資金匯入桂成公司、桂豪公司帳戶後，由乙○○再進行轉匯，但與信南公司無涉（見原判決正本第七頁第二至十五行、第八頁第十五行至第九頁第八行、第十四頁第十一行至十五頁第二行等），原判決此部分事實之認定，即有不憑證據之違法。再原判決事實欄認定：甲○○為隱匿侵占桂宏公司及信南公司資金之事實，於桂宏公司八十七、八十八、八十九年度及信南公司八十八、八十九年度等依證券交易法規定應公告並申報之相關財務年報、半年報及季報內容，就「預付款」部分，於八十九年第一季為大幅增加付予桂成公司、桂豪公司，於第二季轉為長期投資桂成、桂豪公司等虛偽不實之記載（見原判決正本第二頁末一行至第三頁第六行）；但與桂成公司、桂豪公司有預收款支付關係及長期投資桂成公司、桂豪公司者，似僅為桂宏公司而與信南公司無涉（見原判決正本附表二編號二、五）。則信南公司之財務年報、半年報、季報當無關於桂成公司、桂豪公司之任何記載；原判決此部分之認定殊與事實不符。再原判決事實欄明白認定上訴人如何侵占桂宏等公司款項及如何行使偽造之債券買賣成交單等私文書，然應成立何一罪名，原判決附表二雖有註記，但理由內並未加以說明；又原判決理由內雖說明上訴人尚應成立修正前證券交易法第一百七十一條之罪（見原判決正本第四四頁第十五至十六行），然於事實欄並未明白認定，理由內亦未說明其所憑；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。㈢、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定甲○○就桂宏公司財務年報、半年報、季報為虛偽不實之記載（見原判決正本第三頁第一至六行），於理由內亦說明此部分行為核犯七十七年一月二十九日修正施行之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪；另就原判決附表二編號八後段、編號十認甲○○尚犯有稅捐稽徵法第四十一條逃漏稅捐罪（見原判決正本第四二頁末二行至第四三頁第一行、第四四頁第二至九行、第五六、五八頁）。但於論斷科刑時卻僅謂：「甲○○所犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十六條第二項、九十五年五月二十四日修正施行前之商業會計法第七十一條第一款及八十九年七月十九日修正施行前之證券交易法第一百七十一條等罪間，互有方法結果之牽連犯關係，應依九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十五條後段規定，從一重之證券交易法第一百七十一條之罪處斷」（見原判決正本第四五頁第十四至二十行），而就證券交易法第一百七十四條第一項第五款、稅捐稽徵法第四十一條之罪二部分，疏未併予論列；自有判決不適用法則之違背法令。另甲○○為本件犯行時，桂宏公司係股票公開上市公司，此為原判決所認定之事實；而股票上市公司之會計憑證、帳冊資料記載不實者，證券交易法第一百七十四條第一項第五款定有處罰明文，其犯罪構成要件與商業會計法第七十一條第一款之規定相同；其二罪間是否為法規競合關係？應否優先適用證券交易法第一百七十四條第一項第五款處罰？原判決就附表二編號一、二所示會計憑證、帳冊資料記載不實部分，均論甲○○犯商業會計法第七十一條之罪，是否允洽，尚堪研酌；又原判決第二六頁第十至十三行說明：甲○○、丙○○、乙○○與宋建世係意圖為第三人不法之所有，而涉犯原判決附表一編號1至9、原判決附表二編號一至五所載之犯行云云；然依上揭附表所揭示之犯罪事實，既與甲○○共同所犯，應係共同意圖為自己不法之所有；是原判決上述部分之法則適用，均有適用不當之違誤。㈣、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。甲○○於高雄市調查處詢問時供稱：「我係以偽造桂裕公司向中華票券金融股份有限公司（下稱華票公司）台南分公司購買省債、中央公債、建設公債等政府債券買賣成交單方式挪用桂裕公司資金」、「八十八年初我先指示桂裕公司財務處長宋建世，將桂裕公司設立於華僑商業銀行永康分行活期存款帳戶原印鑑更改為我指定之印鑑，並由我個人保管、使用，我並以購買債券需要資金為由，指示桂裕公司財務處長宋建世將資金匯入前述華僑商業銀行永康分行帳戶內，之後並以偽造桂裕公司向華票公司台南分公司債券買賣成交單交給宋建世登帳，自桂裕公司取得資金，我均作為護盤、付息或還債等用途」、「我指示宋建世將桂裕公司資金匯入華僑商業銀行永康分行帳戶後，該等資金即再轉匯桂成、桂豪等公司帳戶內，再透過民傳、民耀、民寶（按即品喬）等公司借用之帳戶，流向股票護盤、償還借款及繳交利息等」、「由於桂成、桂豪與民傳、民耀、民寶等公司平日因買賣廢鐵金屬即有業務資金往來，透過該等公司匯款轉帳較不易被查帳發現，因此我向民傳公司等商借帳戶使用」、「宋建世知悉債券買賣成交單係偽造後，公司現金已經掏空，但也依照辦理」等語（見高雄市調查處調查卷第四頁正面至第五頁正面、台南地檢署九十一年度偵字第二○八四號卷第四頁正面）；於偵查中亦供稱：「八十九年八月底或九月初，宋建世知情配合部分金額約一、二億元」各等語（見台南地檢署九十年度偵字第五三九三號卷第四八頁）。依甲○○上開所述，其侵占桂裕公司資金之過程，始終僅提及渠與宋建世共同所犯，不曾供述渠與乙○○、丙○○、洪振耀亦共同侵占桂裕公司資金，且乙○○、丙○○、宋建世於高雄市調查處或偵查中亦不曾供述乙○○、丙○○、洪振耀如何與甲○○共同侵占桂裕公司資金（見原判決正本第十一至十七頁）；則原判決認定乙○○、丙○○、洪振耀與甲○○共同侵占桂裕公司資金，似乏憑據，此部分事實之認定亦有不憑證據之違誤。又原判決認定甲○○、乙○○、丙○○與宋建世、洪振耀共同於原判決附表一編號13所示時間，以原判決附表二編號九所示方法，侵占桂裕公司資金（見原判決正本第二頁末第七行至末第三行）。惟該附表二編號九固載有「侵占桂裕公司資金三千一百九十三萬九千五百三十五點六美元，如該附表一編號13所示之金額」等語（見原判決正本第五八頁）。然該附表一編號13侵占金額欄卻載為表示空白之◎；其此部分事實之認定，不無矛盾。㈤、刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占業務上所持有之物為要件；易言之，苟非業務上所持有之物，即與該條項之構成要件不符。卷查，甲○○於九十一年一月二十一日在高雄市調查處供稱：「於八十七年十一月，私下與扇谷株式會社經理檀一彰（ K.DAN）協議，請他給我方便，將尾款三百萬元美金（NO.85CVG-001號合約書），換算新台幣約為一億元，不交付給扇谷株式會社，先轉由我使用」、「於八十七年十二月間，私下與日鋼公司經理新井博文（ Hirofumi Arai）協議，請他給我方便，將尾款六百二十萬元美金（NO.85CVG-002號合約書），換算新台幣約為二億元，不交付給日鋼公司，先轉由我使用」各等語（見上揭二○八四號偵卷第四頁反面至第六頁正面）；該等供述，如果不虛，則甲○○取得扇谷株式會社及日鋼公司上開貨款，乃甲○○與其等公司經理檀一彰、新井博文協議後所為，甲○○取得該等貨款，似係基於其與檀一彰、新井博文所代表之公司間之借貸關係，桂裕公司原應給付予扇谷株式會社及日鋼公司之貨款債務，已因該二經理同意借貸予甲○○而消滅，從而甲○○向扇谷株式會社及日鋼公司借得之款項，能否仍謂係桂裕公司之資金，而得論甲○○以侵占罪？殊堪研求；職是，檀一彰、新井博文是否有權同意借貸，與甲○○能否成立業務上侵占罪，至為攸關，允應傳訊檀一彰、新井博文到庭究明，原審未為調查，調查職責自有未盡。㈥、事實審法院對於證據之判斷及事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其依據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法。甲○○於九十一年一月二十一日在高雄市調查處供稱：「我約於八十五年九月起至八十六年二月間，陸續私下與Prowell Trading Limited 等公司協議，並指示當時之採購處長洪正宏（即洪振耀）配合與該等公司簽訂85CVU001號至85CVU006和86CVU001至86CVU004及88L1901、88L1902等十二份採購設備合約，金額合計約三千二百萬美元，換算新台幣約十億八十餘萬元，該等合約書內容除相關機器設備及實際交貨售予桂裕公司之實體機械及零件價格高出一倍多，亦即約多出五億餘元。」等語（見上揭二○八四號偵卷第六頁正反面）；其所供如果實在，則 Prowell Trading Limited等公司已交貨予桂裕公司部分，價額若干？似應扣除該等已交貨部分之價額，餘額方為甲○○侵占之數額，原判決未扣除已交貨部分之數額，遽認甲○○侵占桂裕公司如原判決附表二編號九所示之美金三千一百九十三萬九千五百三十五點六元，難謂允洽。㈦、有罪之判決書並應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。故有罪之判決書應記載犯罪之事實，諸如有關犯罪之時間、地點、方法、態樣以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄二認甲○○以附表二編號八後段所示之方法，逃漏桂裕公司稅額計八百二十萬八千九百十四元；事實欄三認甲○○以附表二編號十所示方法，逃漏桂宏公司稅額九百七十四萬五百三十一元、桂豪公司稅額四千四百三十五萬六千五百六十五元、桂成公司稅額一千九百八十九萬四千三百三十二元、桂裕公司稅額四百五十三萬二千五百元等情；但均僅泛謂「逃漏稅」、「逃漏稅捐」等語，並未明白認定究竟逃漏何種捐稅，致事實有欠明確；又原判決附表二編號二所載事實，就偽造之債券成交單、製作不實之原始憑證、傳票各有若干張？其內容為何？再原判決附表二編號三認定：甲○○先將桂裕公司於華僑商業銀行永康分行開立之活存帳號27-7號印鑑，指示更改為其個人印章並自行保管，並指示不知情之桂裕公司財務處人員以桂裕公司資金購買政府債券賺取利息為由，匯出資金至華僑商業銀行永康分行27-7號帳戶，及認定甲○○交付由丙○○偽造之華票公司買賣成交單予宋建世製作會計憑證作帳存檔等情；但究指示何人更改印鑑？指示財務處何人匯出資金？既云「不知情」，則甲○○應對該等「不知情」之人成立間接正犯，惟原判決就此均未論及；而宋建世是否知情，有無犯意聯絡？依原判決附表一編號 4所列之行為人，僅甲○○、乙○○、丙○○三人，並無宋建世，則宋建世是否不知情？甲○○、乙○○、丙○○應否論以間接正犯？原判決亦俱未論及。又原判決附表二編號三另認定：其中宋建世自八十九年八月底或九月初起，已知悉甲○○以偽造之華票公司買賣成交單，挪用桂裕公司之資金，竟仍配合甲○○製作會計憑證，將桂裕公司資金匯至華僑商業銀行永康分行27-7號帳戶供甲○○使用，共計侵占桂裕公司一、二億元等情，然附表一編號 4之行為人並未列宋建世其人，苟宋建世知情而為共同正犯，其行為是否應自八十九年八月底或九月初起算？又究竟侵占一億元或二億元？原判決俱未明白認定，詳細記載，致影響侵占數額、偽造私文書等事實之認定；再原判決附表二編號八前半段認定：甲○○指示預付原料貨款百分之八十、九十予各該廠商等情；但此部分廠商計有二資社、民傳公司、民耀公司，則指示預付百分之八十或百分之九十各付予何家廠商？另認定佯購廢鋼之時間係自八十八年十一月間起至八十九年八月間止，其間各向何家廠商請購，數量、金額各為若干？仍未明白認定；則原判決認定甲○○此部分侵占桂裕公司三億九千一百三十萬七千八百五十元，難謂有據；而原判決附表二編號八後段認定：甲○○指示職員虛製桂裕公司向二資社購買七千萬元廢鋼原料乙批之訂購單；再由吳招治指示在「供應商」欄內加蓋二資社及蕭永井章戳等情；但該職員係何人？是否知情？係共犯抑甲○○僅為間接正犯？吳招治究指示何人？係桂裕公司抑二資社之職員？原判決復未明白認定；本院均無從為法律上之判斷。㈧、原判決事實欄三謂：甲○○、乙○○偽造桂宏公司、桂豪公司、桂成公司、桂裕公司等公司具業務上所製作之帳冊文書（見原判決正本第四頁）等情；但所謂偽造，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件。依原判決附表二編號十所載之犯罪事實，似係指甲○○、乙○○業務上登載不實，乃原判決就此部分論以偽造私文書罪，同有未洽。㈨、法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書之記載內容予以判斷。原判決說明：Prowell Trading Limited等五家公司，其中四家公司均設於同址，帳戶均在同一銀行，而Boswell Trading Limited 雖地址、帳戶與其他四家公司不同，但該公司卻將本件每件採購之貨款請求權皆讓予Prowell Trading Limited ，因認該五家公司是虛設公司等語（見原判決正本第三五頁第十六至二二行），但原判決理由內未說明其所憑之證據。又該五家公司，縱如原判決之認定果係虛設之公司，則桂裕公司與該五家公司間之採購合約十二份（見原判決正本第三三頁第九至十一行），似均屬偽造，甲○○且持以行使，而原判決就此部分未論以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其論述不無矛盾。另原判決認定：「吳招治配合甲○○洗錢所開設之合作金庫銀行南京東路分行二資社戶頭……；」（見原判決正本第五七頁末第三行）；似認定甲○○另犯有洗錢罪行；但原判決於理由內就此事實，亦未置一詞，難謂無理由不備之違誤。㈩、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決於附表二編號八後段認定：甲○○以二資社之統一發票八張作為進項憑證，據以陳報桂裕公司營業稅，逃漏稅捐八百二十萬八千九百十四元等情；但該等統一發票，屬於預付貨款性質，桂裕公司未將之記入會計帳冊，也未據以申報桂裕公司八十九年度營業稅，有財政部台灣省中區國稅局九十五年三月三日中區國稅一字第○九五○○○四四九○號覆函足據（見原審卷第四宗第三七至四三頁）；又原判決於附表二編號十認定：甲○○、乙○○、吳招治均明知桂宏公司、桂裕公司、桂豪公司及桂成公司自八十七年起，實際係向保成企業社等二十八家廠商進貨，二資社並非實際供貨廠商，卻向二資社購買統一發票作為進項憑證，藉以逃漏稅捐等情；但甲○○辯稱：桂宏公司等為合法繳納營業稅，方使用二資社統一發票，證人涂憲忠於原審亦證稱：二資社等廠商之統一發票，係伊提出的，是甲○○辭去桂裕公司董事長、桂宏公司總經理職務之後，且桂宏公司復工後由桂宏公司與二資社等廠商交易而開給桂宏公司的，與甲○○無關（見原審卷第二宗第一八八頁）；再桂宏等公司生產鋼鐵之主要原料為廢鐵，而廢鐵之交易有其特殊性，故財政部允許透過廢棄物合作社之運作方式解決回收業者發票取得不易之困難，甲○○於原審即提出財政部相關函令及前財政部長顏慶章在立法院之公聽會錄音為證（見原審卷第五宗第四七至五四頁）；另參諸司法院釋字第三七七號解釋：「營業稅法（現已修正法規名稱為加值型及非加值型營業稅法）第五十一條第五款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅額外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰」，及前行政法院八十五年度判字第四九三號判決意旨：「營業人有進貨之事實，不向直接出賣人取得統一發票者，固得逕適用稅捐稽徵法第四十四條處罰。惟必有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款之情形，始得依營業稅法第五十一條第五款處罰之。準此，營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，縱開立統一發票者為虛設之公司行號而實際上無營業之事實，苟其已依法申報繳納所開立統一發票應納之營業稅，則營業人之所為，尚無因而逃漏營業稅之情形，自無逕對之補徵稅款並依營業稅法第五十一條第五款處罰之餘地。」等旨意，似與甲○○之辯解相符；原判決就上述有利於甲○○之事證，何以不足採取，並未說明其理由，顯有理由不備之違背法令。又甲○○迭次辯稱：原判決所認定附表一侵占之金額與事實不符，請求委請會計師查核鑑定；原審則函詢高雄市調查處如何認定甲○○之侵占金額，再依憑該處覆函資為斷罪資料（見原判決正本第二○頁第十五行至第二五頁第二一行）；但高雄市調查處之覆函，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，為傳聞證據，依法無證據能力，原判決採為論罪資料，尚與證據法則有違。而甲○○對此既有爭執，洵有委請專門職業人員詳為查核鑑定之必要，用昭信服。又七十七年一月二十九日修正施行之證券交易法第一百五十五條第一項第一款規定之行為主體，參諸同法第一百五十條前段、第一百五十一條規定及台灣證券交易所股份有限公司係屬公司制證券交易所，應以具有證券自營商或證券經紀商之身分者為限；甲○○固有不履行交割之事實，但其既不具證券自營商或證券經紀商之身分，則其違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款之規定，究係利用具有該身分但不知情之證券自營商或證券經紀商，轉向證券交易市場報價，經有人承諾而不履行交割，成立違約交割罪之間接正犯，抑係與知情之證券自營商或證券經紀商，共同向證券交易市場報價，經有人承諾而不履行交割，共同與具有該身分之證券自營商或證券經紀商，成立違約交割罪之共同正犯，原判決並未調查釐清，同屬調查職責未盡及理由不備。檢察官及甲○○上訴意旨，分別指摘原判決不當，均有理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至甲○○涉犯業務上侵占部分，雖屬不得上訴第三審之案件，因公訴人認與上述違反證券交易法部分，有行為時牽連犯之裁判上一罪關係，仍為上訴效力所及，應併予撤銷發回。又原判決附表一編號 4、10至13所示之桂裕公司，其主營業所設於台中縣龍井鄉○○村○○路一○○號，並非台南縣、市，原判決事實欄認定甲○○連續於該附表一所示之時間，在台南縣、市該公司營業所侵占公司款項云云，犯罪地之認定洵與事實不符；應併注意及之；又乙○○、丙○○雖不服第二審判決，均提起第三審之上訴，惟均於九十五年十二月十八日具狀撤回上訴，其二人部分已確定；亦附為敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　三　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年五　月　九日z

最高法院九十六年度台上字第二四０四號

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