九十六年度台上字第二四０五號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：96 年 05 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二四０五號上　訴　人　甲○○（原名王維瓏）選任辯護人　莊安田律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第二九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二六二號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名王維瓏）係台南縣永康市○○路四二五號十四樓之四「新泰企業顧問社」（前身為怡昌國際資訊服務股份有限公司《下稱怡昌公司》，民國八十八年十二月初，該公司改組為新泰企業顧問社）之負責人，並聘僱鄧嘉雄 [業經原審判處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣（下同）壹佰萬元確定] 擔任該社之現場經理，黃惠珠（業經原審判處有期徒刑壹年肆月，併科罰金伍拾萬元，緩刑肆年確定）為該社之總務，李望生、郭美雪（均經第一審法院判處有期徒刑陸月，緩刑叁年確定）、李春花（另由台灣台南地方法院檢察署偵辦）為該社之員工。上訴人等六人均明知該顧問社登記之營業項目為「一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、資訊軟體服務業。四、資料處理服務業。」並不包括仲介及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務，且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問。渠等六人竟共同基於概括之犯意聯絡及行為分擔，自八十八年十二月間起，未經許可，擅自以「新泰企業顧問社」名義經營仲介外幣保證金交易之期貨顧問事業。其方式係先招募文書兼職人員，再由鄧嘉雄、郭美雪等人對新進人員周盈妙等人施予外匯買賣之操作、分析等訓練，並提供澳門力富國際發展公司（下稱力富公司）海外客戶買賣外匯之資料教導新進人員計算盈虧，藉機吸收成為客戶，而由「新泰企業顧問社」提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務。招攬客戶周盈妙、賴秋萍、張雅惠等人先匯入開戶保證金美金一萬元不等至力富公司提供設於澳門指定銀行之帳號，供客戶匯款，完成開戶手續後即可進行外匯保證金之交易，其交易商品為日幣等貨幣。下單買賣保證金為每口美金一千元，每次最低交易口數為一口，客戶欲下單買賣透過「新泰企業顧問社」所提供之免費專線電話下單至力富公司，而力富公司則每日將當日成交情形依個別客戶製作日結表，傳真予「新泰企業顧問社」，客戶看表後即知盈虧，而「新泰企業顧問社」則從中抽取客戶每口八十美元做為佣金。嗣於八十九年八月二十九日，為法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）依法搜索查獲，並於「新泰企業顧問社」扣得如原判決附表所示之物品等情。因而維持第一審就上訴人部分，論上訴人未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金伍拾萬元之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：㈠、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。又有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據如不加以採納，必須說明其不採納之理由，否則難謂非判決不備理由之違法。卷查，上訴人始終否認其為新泰企業顧問社之實際負責人，僅自承係經友人介紹而擔任掛名之負責人，對該商號之運作狀況完全不瞭解，且僅月領薪資二萬多元。而原判決認定上訴人違反期貨交易法之犯行，係以鄧嘉雄、黃惠珠之供述為主要論據，其他證人若非稱不知負責人是誰，即稱現場係「麥可」在負責，或僅知登記負責人為上訴人，是以除鄧嘉雄、黃惠珠之供述外，其他證言至多僅足以證明上訴人係掛名負責人而已，乃原判決並未敘明有何佐證可資補強證明上訴人係實際負責人之事實。又黃惠珠於九十一年七月一日原審訊問時供述：「（新泰企業社實際負責人為何人？）之前是一蘇先生及董先生負責，後來由鄧嘉雄及蘇先生負責」（見原審上訴卷第八五頁），此項有利於上訴人之供述何以不足採？又「蘇先生」是否為共同正犯？原判決理由俱未說明，即遽認上訴人為實際負責人，自屬理由不備。㈡、刑法第三十八條第一項第二款及第三項規定，除有特別規定者外，供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，始得沒收之。期貨交易法並無沒收之特別規定，故有關沒收仍應適用上開刑法之規定。原判決雖敘述附表所示之物品，均為上訴人所有並供犯罪所用，應宣告沒收，而維持第一審判決有關沒收之處分（見原判決正本第二七頁十六至十九行）。但其事實欄僅謂經台南縣調查站扣得上述物品，並未認定該等物品俱為上訴人所有，則原判決諭知沒收，即失所依據。況依原判決附表所載，其中編號十三之印章十三枚，據鄧嘉雄於台南縣調查站詢問時供明均為員工印章，由黃惠珠保管（見台南縣調查站卷第六頁），既為員工印章，所有權是否屬於員工而非屬上訴人所有？得否依刑法第三十八條之規定沒收？第一審判決並未審認明白，逕予沒收，非無可議，原審未加審究，仍予維持，於法尚有未合。㈢、原判決事實欄認定：新泰企業顧問社係怡昌公司於八十八年十二月初改組所成立，於八十九年八月二十九日為台南縣調查站依法搜索查獲等情。但證人周盈妙於台南縣調查站詢問時證稱：「（本站於八十九年八月二十九日至新泰企業社營業處所依法搜索後，該企業社是否仍繼續營運？）是的，貴站搜索後該企業社仍由黃惠珠、李春花等人在場繼續營運迄今，前二天我還曾親至該企業社下單買賣外匯期貨」（見調查卷第三六頁正反面）；另證人郭美秀於第一審法院審理時亦證述：「公司被查獲後仍繼續再營業」（見一審訴字第六七四號卷第六九頁），證人李望生於台南縣調查站詢問時亦證述：「該怡昌公司在八十八年十二月初改組更名為新泰企業社，我仍繼續留任作同樣工作，……但至八十九年九月底又離職」（見調查卷第十六頁正面）；倘均不虛，則新泰企業社至少於八十九年九月底或十月初仍繼續營業，其究竟何時始結束營業？犯罪行為何時終了？原審未詳為調查認定，致事實欠明，本院無從為法律上之判斷。㈣、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴上訴人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪（見起訴書第六頁第十三、十五至十六行）；原判決係維持第一審論上訴人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業之判決，就上訴人是否亦成立未經許可，擅自經營其他期貨服務事業，未為任何之調查說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈤、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄認定：上訴人與鄧家雄、黃惠珠、李望生、郭美雪及李春花等六人共同基於概括之犯意聯絡及行為分擔，自八十八年十二月間起至八十九年八月二十九日止犯未經許可擅自經營期貨顧問事業罪；但理由內卻說明：上訴人與鄧家雄、黃惠珠、李望生、郭美雪間，就「新泰企業顧問社」之業務分工合作，渠等對於擅自經營期貨顧問、經理事業，及擅自經營期貨商之業務，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另上訴人等擅自經營期貨顧問、經理事業及擅自經營期貨商之業務，其犯罪性質，屬行為之繼續，即放棄違法經營前，其犯罪行為之違法情狀仍繼續進行，為繼續犯，乃實質上之一罪云云。而就李春花是否亦為共同正犯，置而不論，就上訴人等究係連續犯抑繼續犯，事實之認定與理由之說明不一，復論及檢察官未起訴之未經許可擅自經營期貨經理事業、經營期貨商二罪名，不惟事實與理由矛盾，復有未受請求之事項予以判決之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　三　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　九　　日H

最高法院九十六年度台上字第二四０五號

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