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in判決書

最高法院九十六年度台上字第二五三六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二五三六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　羅豐胤律師 蔡素惠律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　潘宏坤律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一五七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第二八○一、二八九七、四一四六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，從一重論甲○○、乙○○共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，甲○○處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年；乙○○於偵查中自白及其犯罪情狀尚堪憫恕，乃依九十年十一月九日修正施行後之貪污治罪條例第八條第二項及刑法第五十九條規定，遞減其刑後，處有期徒刑壹年拾壹月，緩刑肆年，褫奪公權壹年；固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄七認定：甲○○於行為時為苗栗縣大湖鄉（下稱大湖鄉）鄉長，乙○○於行為時為該鄉清潔隊隊長；其二人基於共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人（連晟工程有限公司，下稱「連晟公司」）不法利益，因而獲得利益及行使公務員登載不實文書（此部分為連續犯）之犯意聯絡，明知「連晟公司」僅有象徵性之進土，實際將工程廢土運入大湖鄉垃圾場之數量不超過八車，乃自八十七年八月十一日起，於「連晟公司」多次虛偽申報「進土堆置完成」時，故意跳脫祕書賴安平之核稿，逕由甲○○批示發文，先後於八十七年八月十一日、八十八年三月二十九日、四月十二日、九月二十日，以八七大鄉清字第七四０二號、八八大鄉清字第二七八四、三三一一、八六五八號函，將「連晟公司已完成堆置棄土」之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，分別行文台北市政府工務局、苗栗縣環保局等機關，表示台北市政府工務局建第五一二號、建第００四號、建第０八五號、建第一七０號及建第一七一號等五件工程，均已完成覆土堆置作業云云，足生損害於上開機關公文書管理之正確性，藉此供「連晟公司」取得棄土證明費，圖利該公司計新台幣（下同）八百二十二萬九千七百六十三元等情（見原判決正本第七頁第五行至末第七行）；然原判決理由列載之圖利金額分別為：建第四六○號部分計十五萬七千五百元；建第五一二號部分計二百九十六萬六千六百七十五元；建第００四號部分計十五萬三千二百七十元；建第０八五號部分計三百三十五萬三千八百五十元；建第一五三號部分計二十萬四千六百七十四元；建第一七０號部分計十三萬八千四百七十四元；建第一七一號部分計一百二十七萬三千三百二十元；以上七件工程棄土證明費合計八百二十四萬七千七百六十三元，減去一萬八千元（實際進土八車，每車一百二十立方公尺，每立方公尺棄土證明費一百五十元，計一萬八千元）後，實得八百二十二萬九千七百六十三元（見原判決正本第二三頁第十三行至第二七頁第十七行）；其中關於建第四六○號、建第一五三號二項工程之棄土證明費，於事實欄並未明白認定，詳細記載，難謂無事實與理由矛盾之違法。又原審並未向大湖鄉公所查詢該所有無向「連晟公司」收取棄土證明費，苟未收取，則圖利金額何以須減除一萬八千元？原審疏未調查釐清，亦有調查職責未盡及理由不備之違背法令。㈡、事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。甲○○、乙○○上訴意旨均指原判決附錄順序三（即依序第三欄）即大湖鄉公所八十七年八月十一日八七大鄉清字第七四○二號函，除本文外，並未檢附「附表」。但原判決以：該函影本及記載棄土數量之附表影本上均蓋有「限公務使用，影印日期八十八年九月二十三日」及「騎縫章」等為由，認定該函確有「附表」（見原判決正本第十六頁第十四至十七行）。惟卷內該函係影本，影印日期記載為八十八年九月二十三日，距該函之發文日期八十七年八月十一日已逾一年一月有餘（見八十九年度偵字第二八○一號卷第四一、四三頁），能否以事後影印之影本，資以證明該函於發文時確有附表？本院審諸該公函「附件」欄，似無另檢附「附表」之記載，而有無該附表，對甲○○、乙○○二人似均屬有利，又非不能或不易調查，本院前次發回意旨即予指明允應調卷釐清，用昭折服，然原審仍未調閱檔卷查證，調查職責仍有未盡。以上或為甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決事實欄已認定「連晟公司」取得大湖鄉公所所發已完成堆置棄土之公函後，分別交由上述七件工程之營造公司，持以向台北市政府工務局申報開工或申請基礎板勘驗（見原判決正本第八頁）；然原判決理由卻謂：甲○○、乙○○二人核發已完成堆置棄土之公函，使「連晟公司」得以申報開工或申請基礎板勘驗（見原判決正本第二一頁末第九行至末第六行）；此部分事實之認定與理由之說明同有不符，案經發回，應併注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　十　　日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 林　永　茂 法官 洪　文　章 法官 蘇　振　堂 法官 蕭　仰　歸 法官 何　菁　莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　 十六 　日Ｅ