九十六年度台上字第二七八號｜刑事：貪污｜裁判日期：96 年 01 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二七八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林富村律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　陳垚祥律師上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　郭豐文律師上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　陳信亮律師上　訴　人　戊○○ 選任辯護人　徐揆智律師林幸慧律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第二三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第二０八八五、二一一二０、二一三七三、二二九二六、二六０九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定：㈠上訴人甲○○係財政部財稅資料中心（下稱財稅中心）第五組第二科作業員，負責綜合所得稅扣繳、申報資料之建檔及收發等業務，為依據法令從事公務之人員；何俊元（已判刑確定）為台北市一一徵信事業有限公司（下稱一一公司）負責人；孔相凉（已判刑確定）為台北市國統徵信所股份有限公司（下稱國統公司）負責人。民國七十七年十一月間起至八十年七月間止，何俊元、孔相凉透過上訴人即「山水茶莊」負責人乙○○，請求甲○○代查他人之財產資料，並允諾按件計酬。甲○○、乙○○、何俊元及孔相凉即共同基於概括之犯意聯絡，由甲○○利用操作電腦終端機之機會，明知稅捐稽徵法第三十三條規定，對於納稅義務人提供之財產所得、營業及納稅等資料應絕對保守秘密，不得對外洩漏，仍違背該法令，連續將儲存於電腦中之個人財產歸戶資料予以列印，交由乙○○抄寫，以每件新台幣（下同）五百元至一千二百元代價售賣予何俊元、孔相凉，得款共一百六十六萬八千九百七十元，詳如原判決附表一所示（其中編號四十三至六十一，六十五至七十一部分除外），由甲○○與乙○○平分。㈡上訴人丙○○係財稅中心第五組第四科作業員，負責各項所得資料查詢調件、營利事業及扣繳單位統一編號查詢等業務，上訴人丁○○自七十七年一月至七十九年間擔任同中心第二組第四科、第一科助理設計師，負責綜合所得稅稅籍建檔、所得歸戶系統維護執行等業務，均為依據法令從事公務之人員，明知稅捐稽徵法第三十三條規定，對於納稅義務人提供之財產所得、營業及納稅等資料應絕對保守秘密，不得對外洩漏。七十七年十一月間，何俊元透過上訴人戊○○（丙○○胞弟）洽請丙○○代查客戶委託查詢之個人財產資料，丙○○應允，並商請丁○○協助，四人即共同基於概括之犯意聯絡，由丁○○利用其專業知識設計程式，以密碼將電腦資料中個人名下之房屋、土地、車輛及投資等資料予以列印，再由丙○○以財稅中心編印之代號冊（表）對照翻譯為文字，以每件六百元（後提高為八百元）代價透過戊○○轉交資料及報酬。嗣何俊元直接與丙○○接洽，每月結帳一次或二次，丙○○得款後，每件分與丁○○三百元。迨丙○○習得電腦終端機查詢代號之方法，即自行操作查詢，並以代號冊（表）翻譯為文字，由何俊元以每件八百元之對價交付丙○○，丙○○仍以每件三百元交付丁○○為酬，自七十七年十一月二十一日起至七十九年四月二十四日止，共圖得不法利益一百六十萬八千九百元，詳如原判決附表二所示等情。爰撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○、丙○○、丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利；乙○○、戊○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。本件原判決認定甲○○利用操作電腦終端機之機會，將儲存於電腦中之個人財產歸戶資料予以列印，交由乙○○抄寫，以每件五百元至一千二百元代價售賣予何俊元、孔相凉，得款共一百六十六萬八千九百七十元，詳如原判決附表一所示（其中編號四十三至六十一，六十五至七十一部分除外）等情；主文並諭知甲○○、乙○○所得財物一百六十六萬八千九百七十元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。但理由內則謂甲○○、乙○○自七十八年十一月間起至八十年七月間止，自財稅中心建檔儲存於電腦中之財產總歸戶資料中，查詢後回報孔相凉、何俊元，共取得三百十九萬六千一百七十元之不法利益（見原判決第十三頁第二十二行至第二十五行）。而經核原判決附表一編號一至七十四所示之金額，剔除其中編號四十三至六十一，六十五至七十一部分，加總結果，共為一百五十四萬四千七百七十元，其事實之記載、理由之說明及主文諭知追繳沒收之金額，不相一致，難謂無判決所載理由矛盾之違誤。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之；此屬證據能力之要件，而非陳述內容證明力之判斷問題。原判決謂共同被告即證人何俊元、丙○○於法務部調查局台北市調查處及偵查中所為之陳述，並無不法取供情事，顯係出於自由意思，且互核與乙○○所述相符，應可採信，是其先前之陳述，經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據（見原判決第四頁第二十五行至第二十九行）。惟何俊元、丙○○在警詢及偵查中所為之陳述，與乙○○所述是否相符，屬證據證明力之判斷問題；原判決以證據證明力之判斷，執為論斷其證據能力所憑之理由，亦有可議。且依原判決記載之事實，丙○○與乙○○似屬各別犯罪，其事實互不相涉，丙○○在警詢及偵查中之陳述，如何可認與乙○○所述相符，而得為證據（或具有證明力），判決內未援引各該「互核相符」之陳述，予以具體說明，併嫌欠洽。㈢原判決認定何俊元、孔相凉透過乙○○請求甲○○代查他人之財產資料，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。但依原判決附表一「甲○○等圖利金額明細表」，其中編號十一、十三、十四、十六「憑證」欄所載之證據為「一一公司日記帳」，並分別註記：「（編號十一）該筆係載明羅、陳二四００」、「（編號十三）該筆係載明王、陳三九一００」、「（編號十四）該筆係載明羅、陳二四００」、「（編號十六）該筆係載明陳、平二三００」等字樣，其所指「陳」、「王」、「羅」、「平」等究係何人，如何憑以認定即係甲○○、乙○○、何俊元及孔相凉等四人？本院前次發回時，已指示應予查明，乃原判決仍未究明釐清，違誤情形依然存在，自屬無可維持。㈣原判決謂丙○○在偵查中供稱「……最初幾次是忠陽經手，後來因忠陽在外海派，後來我找何商量，不要讓他知道直接和何往來……」等語；何俊元亦稱：「……至七十八年起才透過戊○○找其姊姊丙○○代查，後來即由我直接請丙○○代查……」、「剛開始時係透過戊○○收付資料及結帳，後因嫌麻煩即直接與丙○○接洽……」等語（見原判決第十七頁第五行至第六行、第二十五行至第三十一行），並據此認何俊元起初透過戊○○轉交資料及報酬，後來與丙○○直接接洽等情（見原判決第四頁第十行至第十二行）。如果無訛，戊○○似僅參與一部行為之實行，但其理由內復謂戊○○與丙○○、何俊元、丁○○等四人間「始終均有犯意聯絡及行為分擔」（見原判決第二十四頁第八行至第九行），前後互有歧異。究竟戊○○參與犯罪行為之一部或全部，尚欠明瞭，此亦與判斷其應連帶追繳沒收之金額若干攸關，仍應詳查說明，始足為判決之基礎。又原判決依憑「國統公司日記帳」之記載，認丙○○、戊○○及丁○○取得不法利益之金額為一百六十萬八千九百元（見原判決第二十四頁第二十二行至第二十五行）；惟其附表二「丙○○等圖利金額明細表」關於「憑證」欄之記載，則係「一一公司日記帳」而非「國統公司日記帳」，何者為是，亦應查明訂正。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。關於上訴人等不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　一　　月　十八　日最高法院刑事第二庭審判長法官紀　俊　乾法官黃　正　興法官陳　東　誥法官林　開　任法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　一　　月　十九　日Ｋ

最高法院九十六年度台上字第二七八號

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