九十六年度台上字第二七九七號｜刑事：違反水土保持法｜裁判日期：96 年 05 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二七九七號上　訴　人　甲○○（即蔡桐喜）乙○○ 上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第三一二五、三二一六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○（即蔡桐喜）、乙○○係從事廢棄物處理事業之錦繡大地開發有限公司（下稱錦繡大地公司）之負責人及經理。蔡火盛（已死亡）係坐落基隆市○○區○○段七分寮小段第三十四之一、三十四之二及九十二地號之共有人，為將其住家前上開地號之私有山坡地保育區內之山坡地，整平作為觀光果園使用，乃未經其他共有人之同意，擅自於民國八十五年五月二日，與萬傑國際有限公司（下稱萬傑公司）之楊慶能（已死亡）、陳發（經原審判處罪刑確定）商議，同意楊慶能、陳發處理填土整地工程。而楊慶能、陳發二人又與甲○○訂定合作契約書，由錦繡大地公司提供新台幣（下同）四十萬元，合夥經營上開填土整地工程，並約定蔡火盛無須支付費用，而以提供該處土地允許不特定人傾倒廢土，每一台車由萬傑公司及錦繡大地公司收取三百元代價之方式謀利，錦繡大地公司負責人甲○○並指派公司經理乙○○全權負責。嗣蔡火盛、陳發、楊慶能、甲○○、乙○○即基於共同之犯意聯絡，明知基隆市○○區○○段七分寮小段第九十二、九十一之二地號為私有山坡地，不得擅自為土地開挖整地及處理廢土，蔡火盛、陳發、楊慶能、甲○○、乙○○等人竟未經該地號土地其他共有人之同意，自八十五年七月七日起，擅自於該地號山坡地上（如原判決附圖Ｄ、Ｅ所示部分），推由萬傑公司僱請不知情之已成年工人開挖整地，並容許不特定人傾倒垃圾廢土，致生雨水沖刷水土流失之結果。嗣於同年月下旬，為基隆市政府人員查獲等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處上訴人等共同在私人山坡地未經同意擅自堆積土石、開挖整地，致生水土流失罪刑，固非無見。惟查：㈠按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本件上訴人於原審抗辯稱：檢察官訊問筆錄記載：問三人（陳發、甲○○、乙○○），實際上僅由陳發一人回答，上訴人等未回答，聲請調查八十五年九月四日之偵查筆錄（見原審重上更㈣第三十、六十七頁）。依八十五年九月四日偵查筆錄之記載，檢察官「（問三人）為何沒有收費幫蔡開挖整地？均答：這樣子工程的廢土有地方可倒。」、「（問三人：是否每卡車收費三百元？）均答：如是我們自己的工程免收費，別人的每卡車收費三百元。」（見八十五年度偵字第三一二五號卷第四十頁背面），原判決據此採為認定上訴人等之犯罪證據（見原判決第五頁倒數第七行以下）。而該偵查卷後附有偵查錄音帶，顯然非不能調查，原審未依法調查，以判斷該筆錄可否作為證據，遽採為論處上訴人等之犯罪依據，難認適法。㈡按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決認本件共同被告蔡火盛、楊慶能、陳發等人之警詢及偵查筆錄，已於第一審及原審審判中提示並告以要旨，經上訴人等辯論為合法調查，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，有證據能力云云，自有適用法則不當之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　十八　日最高法院刑事第九庭審判長法官洪　清　江法官石　木　欽法官李　伯　道法官林　勤　純法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　二十五　日Ｋ

最高法院九十六年度台上字第二七九七號

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