九十六年度台上字第二八六七號｜刑事：違反兒童及少年性交易防制條例｜裁判日期：96 年 05 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二八六七號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　嚴庚辰律師上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十月十四日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第二八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四六二八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定：上訴人甲○○有違反麻醉藥品管理條例等罪前科，其中所犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十七年二月十六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。緣上訴人乙○○自九十年七月六日起，在嘉義市○○街○○○號六樓開設「○○ＰＵＢ」，並擔任負責人，嗣其又僱用陳○呈、甲○○負責代客停車、過濾客人及於警方臨檢時以對講機向店內通報之工作，僱用趙○英負責會計、收帳業務，僱用姚○達擔任ＤＪ撥音員。乙○○、甲○○（下稱上訴人等）即與陳○呈、趙○英、姚○達（以上三人均經判刑確定）共同基於以意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯意聯絡，並均恃以為常業，在前開「○○ＰＵＢ」，容留不特定女子在內跳鋼管艷舞，並任由跳艷舞之女子向在場客人收費而做包括全裸表演在內之猥褻行為，藉此方式招徠不特定客人前來消費以營利。嗣於同年月十二日晚上十一時許，容留未滿十六歲之女子許女（○○○年○月生，姓名、年籍均詳卷）及已滿十六歲尚未滿十八歲之女子陳女（○○○年○月生，姓名、年籍亦均詳卷）在上開地點跳鋼管豔舞，且任由該二女與在場客人為猥褻之行為，其方法為：許、陳二女先至台下與客人議價，再由該二女跨坐在客人大腿上，隨音樂節奏扭動身軀，並任客人撫摸渠等身體而表演艷舞，渠等若著內衣褲表演內衣秀，收費新台幣（下同）一百元，如僅著內褲表演上空秀，收費二百元，全裸表演，則收費三百元，嗣於翌日凌晨零時十分許，為警在上址查獲等情，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決，改判各論處上訴人等共同以意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易為常業（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項分別定有明文。從而採為判決論據之證據，必須已踐行上開法定調查程序，始符合事實審直接審理之原則。原判決引用卷附上訴人等於第一審之供述筆錄，採為判決基礎之部分證據（見原判決第四頁第七行、第八行、第七頁末三行），惟依審判筆錄記載，原審於更審之審判期日，並未依前揭規定踐行調查證據之程序，將該筆錄宣讀或告以要旨，予上訴人等以辯論證據證明力之適當機會（見原審少連上更㈠卷第一０一頁至第一一五頁），其所踐行之訴訟程序，自難認為適法。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項規定之引誘、容留、媒介、協助之對象，以未滿十八歲之人為要件。本件依原判決認定之事實，乙○○已在該處開設「○○ＰＵＢ」六、七日，容留不特定女子在內跳艷舞為猥褻行為，但容留未滿十八歲之陳女、許女僅有一次，且僅一小時餘即被查獲。而依卷內資料，甲○○已否認知悉在「○○ＰＵＢ」跳鋼管舞之陳女、許女尚未滿十八歲，辯稱其僅負責在樓下代客停車工作（見原審少連上更㈠卷第八十六頁、第一０四頁），姚○達於偵查中亦證陳：「（你是『○○ＰＵＢ』的ＤＪ？）是的，我負責放音樂，我們店內的小姐都是不特定的，我（們）的店由九十年七月七日開始營業，為警查獲的小姐是第一次來跳的……」，乙○○、陳○呈亦均當庭肯認姚○達上開所述無誤（見偵查卷第十四頁反面）。另陳女、許女於第一審並均證稱：「（何時去工作？）當天第一天去，應該是被抓到的當天晚上十點多進去跟乙○○講，十一點多左右開始表演」（見第一審卷第二十四頁）。縱乙○○於接洽容留時知悉陳女、許女之年齡，但在樓下負責停車之甲○○是否知悉？即非無疑。乃原判決並未說明甲○○關於容留使未滿十八歲之人為性交易之行為，有無確定或不確定故意，即遽行判決，亦嫌理由不備。上訴人等之上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認原判決仍應發回更審，期臻翔適。又原兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易為常業規定，業於九十五年五月五日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十六年五月二十五日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十六年五月二十九日Ｑ

最高法院九十六年度台上字第二八六七號

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