最高法院九十六年度台上字第三０九六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三０九六號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 乙○○ 共　　　　同選任辯護人　曾泰源律師被　　　　告　雙嶸營造有限公司兼上列一人代　表　人　丙○○　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省花蓮縣花蓮市○○街138號被　　　　告　進昱營造有限公司代　表　人　林美慧　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省花蓮縣瑞穗鄉鶴岡村鶴岡98之被　　　　告　丁○○　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省花蓮縣瑞穗鄉鶴岡村鶴岡98之戊○○（原姓名為蔡麗琴）身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省花蓮縣花蓮市○○○路42號之己○○　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省花蓮縣鳳林鎮○○路65號上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年四月七日第二審判決（九十二年度上訴字第二八０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第三七四一、三七九０、三七四０號，九十年度偵字第一一一九號，九十一年度偵字第六四六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○部分均無罪之判決，依刑法修正前連續犯之例，適用最有利於渠等之法律，分別論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；論處乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑；固非無見。惟（一）按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明。本件原審調查共同被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○（原姓名為蔡麗琴）時，未依上開說明適用人證之調查程序，俾使渠等立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪其他被告等對渠等之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。且對於共同被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○渠等之供述證據如何具有證據能力並未說明其理由，逕採渠等之供述，資為論斷犯罪之證據，採證亦有未當，並有判決不適用法則之違誤。（二）有罪判決書對被告有利之證據不採者，應說明其理由，始為適法。本件系爭工程不得採取限制性招標，原判決雖已說明其理由（見原判決第五、六頁），但被告等上訴意旨主張：其等已於原審辯稱，本件系爭工程採取限制性招標，係依花蓮縣政府公報民國八十八年冬字第十期、八十九年冬字第二十二期當時公布之法令，符合當時政府採購法第二十二條第一項第十三款之規定，經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經縣政府核淮。原判決以各工程「不符得採限制性招標之要件」顯與事實及當時之法令有誤。本件並無如原判決所指須公告或在主管機關之資訊網路刊登之必要，原判決有適用法令之違誤，且未說明不採理由，復有理由不備之違背法令云云。經查尚非全然無據，因關係被告等是否該當本件原判決事實欄中關於此部分犯罪之判斷，自有再加辨明、審認之必要。（三）又被告等上訴意旨主張：花蓮縣萬榮鄉公所（下稱萬榮鄉公所）地處花蓮縣偏僻之山地鄉，在工程之施作上無論是僱工、運送材料成本或工程難度、施工之順利度等等，均非一般平地所得相比擬，因此，共同被告丙○○供述，萬榮鄉是山地鄉，工程不好施作，相對的成本就比較高；另一廠商即共同被告己○○所為供述，亦同出庭的廠商所言，均可證明施作成本較高，非可以一般所謂平地之同業公會利潤推估（原審採國稅局花蓮分局之函），原判決未說明山地鄉與平地鄉工程利潤估算是否相同之理由及憑據，其所指不法利益之計算方式自非妥當，且對丙○○、己○○有利於被告等之上開供述，未於判決理由載明不採之理由，均有判決理由不備之違背法令等語。經查亦非全然無據，因關係被告等如該當本件原判決事實欄中關於此部分犯罪時其不法利益多寡之判斷，亦有再加辨明、審認之必要。（四）又原判決既認定甲○○、乙○○明知丁○○、己○○、丙○○三人係分別以商借昱統營造公司、煥陞土木包工業（丁○○部分）、烽綺土木包工業、明盛土木包工業、成信營造有限公司（己○○部分）、永康土木包工業、松竹營造有限公司（丙○○部分），竟共同基於概括之犯意聯絡，由甲○○事先洩漏投標底價予丁○○、己○○、丙○○，再由其等三人各就所參與投標之工程（即如原判決附表一、四、五之工程），決定每家廠商標價之方式，均使廠商不為價格之競爭，而由丁○○以進昱營造有限公司名義、己○○以通曜土木包工業名義、丙○○以雙嶸營造有限公司名義及略低於底價之價格得標等情之犯罪事實，如屬無訛，甲○○、乙○○是否另牽連（刑法修正前）涉犯洩漏國防以外之祕密罪，亦非無再行研求之餘地。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決關於渠等部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。二、上訴駁回部分（一）雙嶸營造有限公司、進昱營造有限公司部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官對於原判決維持第一審認被告雙嶸營造有限公司、進昱營造有限公司被訴涉犯政府採購法第九十二條之罪，其等犯罪尚屬不能證明均諭知無罪之判決部分，提起上訴。查上開部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。（二）丙○○、丁○○、己○○、戊○○（原姓名為蔡麗琴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於丙○○、丁○○、己○○、戊○○部分上訴意旨略稱：⑴本件癥結乃在被告等觸犯政府採購法第八十七條第四項、或者九十一年二月六日增訂政府採購法第八十七條第五項。按新法條與舊法條之法定構成要件不同，前者為：影響「決標價格」，後者為：影響「採購結果」，兩者手段也不同。被告等與廠商洽商、配合、及同意後，使廠商不為價格上的競爭，乃該當政府採購法第八十七條第四項之規定。本件案情與最高法院九十二年度台上字第四０四四號判決情況不同。⑵本件參標的三家廠商之出價，其實乃出於同一家之意思，自無價格上的競爭，豈能謂出借牌照的廠商，對競標的價格應低於被告所營廠商之出價無認識，其對出價有所認識豈能謂對出價無概括授權之同意或合意？借牌行為之犯罪態樣應重於未出借牌照之合意行為，焉能獨排重行為而不罰？苟如原審認定借牌應依新增訂之同法條第五項規定處罰，則廠商未借牌僅合意陪標之輕行為，應依同法條第四項處五年以下有期徒刑。而借牌之重行為反依同法條第五項處三年以下有期徒刑，乃有失衡。原判決適用法律不當。⑶原判決採行政院公共工程委員會的鑑定結果（見原審卷第二八四至二九一頁），鑑定機關認定二十一件工程中，有十七件為進昱公司得標，「應非巧合」，則被告等的行為是否影響決標價格？究竟該當於政府採購法第八十七條第四項或第五項之行為？⑷甲○○事先洩漏投標底價給戊○○，並同意戊○○借牌圍標該鄉的小型工程，對於主管的事務直接圖利戊○○不法利益即工程款新台幣一百零一萬一千七百元，戊○○等之行為，符合政府採購法第八十七條第四項規定，原判決諭知渠等無罪，乃理由矛盾，且認事用法違背法令。⑸原判決並未查明為何證人林日金在偵查中的證言不可採，僅以林日金因涉及提供借牌圍標事實，就該店章答以並未授權，並無可能。乃以臆測之詞，推翻林日金於偵查中的證言。有應於審判期日調查而未予調查及採證不依證據之違法云云。惟查原審綜合調查證據之結果，以公訴意旨以：被告丙○○係「雙嶸營造有限公司」負責人，被告丁○○係「進昱營造股份有限公司」之實際負責人，被告己○○係「通曜土木包工業」負責人，被告戊○○係花蓮縣花蓮市「華谷飯店」負責人。⑴被告戊○○並無承攬土木工程之營業牌照及能力，竟於萬榮鄉公所辦理如原判決附表二、三所示西林村十至十二鄰山邊排水改善工程等十二項萬榮鄉八十九年小型工程時，以商借瑞山營造有限公司等六家公司之執照，由其決定每家廠商標價及代出押標金之方式，使廠商不為價格之競爭，而由其以瑞山營造有限公司或川奇土木包工業名義及略低於底價之價格得標之犯罪手法、方式，借牌圍標該鄉之小型工程。⑵被告丁○○、己○○、丙○○於萬榮鄉公所辦理馬遠社區道路環境設施改善工程等二十項小型工程、馬遠六鄰產業道路改善工程等十項小型工程、明利村第一鄰道路排水改善工程等九項小型工程時，分別以商借昱統營造公司、煥陞土木包工業（被告丁○○部分）、烽綺土木包工業、明盛土木包工業、成信營造有限公司（被告己○○部分）、永康土木包工業、松竹營造有限公司（被告丙○○部分）之執照，再由其等三人各就所參與投標之工程，決定每家廠商標價之方式，均意圖影響投標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，而由被告丁○○以進昱營造有限公司名義；被告己○○以通曜土木包工業名義；被告丙○○以雙嶸營造有限公司名義及略低於底價之價格得標之犯罪手法、方式，借牌圍標該鄉之小型工程。因認被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○均係涉犯違反政府採購法第八十七條第四項之罪嫌等語。並以訊據被告戊○○、丁○○、己○○雖均坦承確有借牌圍標之事實，辯稱：不知借牌圍標係違反政府採購法等語。被告丙○○則辯稱：並無借牌圍標等語。但查，上開被告等人確有借牌圍標萬榮鄉公所如原判決附表一至五所示工程之事實，除經被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○等人坦承不諱外，並經證人辛大暉、蔡燿駿、林日金、蔣國富、羅榮華、李慶宗、朱火田、李松竹、洪道德、鄭明忠等證述屬實，足認證人辛大暉等人僅參與形式之投標，係屬無意投標或競爭價格之廠商，而政府採購法第八十七條第四項係規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件不相符合。換言之，政府採購法第八十七條第四項規範範圍，並不包括原本無意投標或競爭價格之廠商，故僅參與形式之投標，而不為實質之競爭，並不在該條項規範之範圍內。至九十一年二月六日雖增訂政府採購法第八十七條第五項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，本件上開被告等人行為時既無有關借用他人名義或證件投標之處罰規定，即不得對被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○繩以該刑罰。因認第一審以被告戊○○等人被訴違反政府採購法第八十七條第四項之罪，其等之犯罪尚屬不能證明，諭知渠等均無罪之判決，於法尚無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決所為此部分論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法第八十七條第四項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀政府採購法第一百零一條第一款（九十一年二月六日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。上訴意旨此部分之指摘，尚有誤會。次按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合調查證據之結果，認第一審以被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○等人被訴違反政府採購法第八十七條第四項之罪，其等之犯罪尚屬不能證明，諭知渠等均無罪之判決，於法尚無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。又原判決對於公訴意旨另以：被告己○○未取得明盛土木包工業之同意，竟盜刻該土木包工業之店章盜蓋於投標書證件封上，向萬榮鄉公所投標，認被告己○○另牽連涉犯刑法第二百十六條、二百十條行使偽造私文書罪部分。以被告己○○堅決否認有何偽造文書犯行，辯稱：伊向明盛土木包工業借牌，且同時亦向明盛之負責人林日金借發票章來使用，並未偽刻明盛土木包工業之店章盜蓋於投標書證件封上等語。並以公訴意旨認被告己○○涉犯偽造文書犯行，係以被告己○○借用明盛土木包工業名義投標時，於投標書證件封上所蓋用之店章，其店章上之電話號碼係（０三八）三五三三九六號，與證人林日金在偵查中證稱該枚店章與其店內使用電話號碼不符等語為其論據。惟證人林日金於第一審審理時坦承其所經營之明盛土木包工業自八十三年間起，即委託晴麗會計事務所代為辦理報稅事宜，而證人即晴麗會計事務所負責人簡麗玉於第一審審理時到庭結證稱：「明盛土木包工業是否你的會計事務所代為辦理設立及復業？」、「我是晴麗負責人。明盛土木包工業是委託我們辦理設立及復業登記。」、「（申請中所使用之發票章如何來？）是林日金授權我們刻的。」、「（後來向稅務機關申請發票是否均是使用此印章？）有兩套，設立時是四角章，申報是用電視形狀（中間橢圓）的發票章。」、「（卷附投標的章是否與林日金委託你們申辦登記的章相同？）（提示偵查卷八十九年度他字第三一八號第一九九頁之後）也是這個章。這個章也是林日金授權我們刻的。因為我們要申報用的。」、「（此章現在由何人保管？）事務所有一顆，林日金那邊也有一個。我們各保管一顆，林日金那裡的是開立發票時用的章。我們這邊是用來申報營業稅用的。這兩顆章是一樣的。」、「（該章上面的電話有無變動過？）我們這邊的章是沒有變動過。」等語，而經第一審當庭命證人簡麗玉委請事務所人員將明盛土木包工業報稅用店章即時送至法庭供勘驗結果，其店章確與被告己○○蓋用於投標證件封上之店章相同，足見證人簡麗玉所述，確屬可信。此外，並有蓋用相同店章，且經稅捐機關核定之明盛土木包工業八十八年至九十一年營業人銷售額與稅額申報書十六份、八十八年度至九十年度之營利事業投資人明細及分配盈餘表、資產負債表、營利事業所得稅結算申報書各乙份附卷可參，而證人林日金因涉及提供借牌圍標事實，於面臨檢調單位通知、傳喚偵訊時，為圖撇清責任，就該店章答以並未授權，非無可能。從而，被告己○○所辯並未盜刻明盛土木包工業店章乙節，堪予採信。查原判決對於此部分本應維持第一審認此部分犯罪尚屬不能證明而為無罪諭知之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，方為妥適，雖原判決理由內以公訴人認被告己○○該部分犯行與前揭違反政府採購法部分，有方法結果之牽連犯關係，不另為無罪判決之諭知，理由之說明，尚有可議（因己○○上開被訴違反政府採購法部分，已因犯罪不能證明諭知無罪在案，與此部分自無方法結果之牽連犯關係可言），但此部分第一審係認己○○犯罪尚屬不能證明而為無罪判決之諭知，原判決亦認被告己○○此部分犯罪不能證明，主文亦維持第一審此部分無罪判決而諭知此部分上訴駁回，因結果並無不同，對判決不生影響，應予更正，毋庸撤銷改判，合予指明。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決此部分之主旨不生影響之事項任意指摘，並無上訴意旨所指違背法令之情形；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；揆之上開說明，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月十四日最高法院刑事第四庭審判長法官莊　登　照法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦法官邵　燕　玲本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月二十日H

最高法院九十六年度台上字第三０九六號

關鍵資訊