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最高法院九十六年度台上字第三一０三號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三一０三號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　羅豐胤律師 蔡素惠律師 上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第一０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）依證人劉福森、蔡東纂之證言，應足認被告甲○○為使系爭苗木得以解套，乃隱瞞植物帶土之事實，僅以植物含有有害莖線蟲之問題，向蔡東纂徵詢得否以浸泡藥水方式處理，因蔡東纂不知植物有帶土問題，乃指導得以切除感染部分餘株浸泡藥水方式處理，隨後被告即以此指導劉福森書寫陳情信，並施壓予承辦人廖吉彥以此方式處理，雖廖吉彥力陳帶土之雞蛋花屬不得輸入之植物，此種處理方式不妥，應予退運處理或經總局指示後辦理，惟被告仍堅稱比照以罹有病蟲害之輸入植物處理方式。（二）本案經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）台中分局於民國八十五年四月五日以檢台五字第五九八二號函覆永信種苗有限公司（下稱永信公司）之說明欄中明示「⑴泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土者，依檢疫規定屬禁止輸入植物範圍，不得輸入。⑵應檢附該國農業部植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書，並確實證明該植物未有地下根莖部及未附有泥土。經進口檢疫發現未符合上述要求者，依規定應予退運或燒燬處理，請注意辦理輸入」等語，該函文已經被告核定，且不論本案發生前、後，相關機關俱認帶土之植物不得輸入，從而本案苗木應係帶土問題依法不得輸入，已屬明確。惟原判決竟以對於帶有土粉或土屑之植物是否禁止輸入，相關法令並無明確之定義為由，認為本件被告對於本案之檢疫係依規定行使，並無圖利之認定，顯然曲解前開法令之規定，且與事實不符。（三）本件系爭雞蛋花不僅帶土，且含莖線蟲，依規定自應以退運方式處理，惟被告竟選擇最有利於業者之解釋認僅係帶有有害生物，而以消毒方式處理，並使業者有機可趁，於放行領取後復為栽種，被告所為已經有可疑。而原判決亦未詳究商品檢驗法施行細則第九十二條、第八十九條第一款之差異，即遽為有利於被告之解釋，其判斷有判決不適用法令及法則之違法。（四）依證人廖吉彥所證，其要求現場工人依規定浸泡藥水三十分鐘時，被告卻違反常理表示僅需浸藥水即可，不一定要浸泡三十分鐘，實不難觀出被告有避免系爭苗木因浸泡消毒藥水過久而造成死亡之意，而劉福森於商檢局人員離開後，即將未依規定切除、銷燬、消毒之樹苗運往他處置放，並予以僱工栽種完畢，顯見被告不僅有直接圖利業者之故意，且確已使業者將未依規定退運之苗木再予以栽種而得利，惟原判決竟認承辦人廖吉彥未依規定監督銷燬，致業者有機可趁，屬承辦人廖吉彥怠忽職守之作為，與被告無涉，其認定顯然有違經驗與論理法則之違法。（五）行政院農業委員會動植物防疫檢疫局九十三年三月二十九日防檢四字第０九三一四０七七四六號函係有關商品檢驗法施行細則第八十九條第一款規定如何正確執行之確認，並非用以作為之前違法脫罪的藉口。原判決竟本此行政解釋，認為之前對於帶有土粉或土屑之植物是否禁止輸入，相關法令並無明確之定義為由，認為被告對於本案之檢疫係依規定行使，並無圖利情事之認定，實曲解前開行政解釋，原判決就此行政解釋之適用，有判決不適用法則或適用不當之違背法令云云。 惟查，原判決以公訴意旨略以：被告係商檢局台中分局台中港辦事處主任，負責進口植物之檢疫工作，係依據法令從事公務之人員。廖吉彥（業經判決無罪確定）係該辦事處技士，與被告為負責進口植物檢疫工作之上下屬關係；劉福森（業經判決無罪確定）為永信公司、亞森產業有限公司（下稱亞森公司）之實際負責人。緣永信公司、亞森公司分別申請自泰國進口雞蛋花苗木四十二株、金龜樹高壓苗木三百棵，並於八十五年七月二十九日運至台中關，經廖吉彥於翌日檢驗結果，發現雞蛋花苗木有①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根；金龜樹苗木之催生根及催根用介質，亦有莖線蟲，依植物防疫檢疫法第十五條第三款「附著土壤之植物，非經中央主管機關之核准，不得輸入」、中華民國植物檢疫限制輸入規定第三條「……生植物之地下部不能輸入」、商品檢驗法施行細則第八十九條第一款「泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入」之規定，雞蛋花應予退運；另依植物防疫檢疫法第十九條「輸入植物經檢疫結果證明有害生物存在，檢驗機關應告知輸入人或其代理人，限期將該植物予以消毒、銷燬或退運」、商品檢驗法施行細則第九十三條第一項「輸入植物經檢驗罹有病蟲害者，應行消毒或銷燬」之規定，金龜樹部分，應予消毒、銷燬或退運，而廖吉彥恐金龜樹部分之介質亦受有污染泥土，基於檢疫安全考量，乃於八十五年八月六日發文通知永信公司及亞森公司，檢驗不合格，並囑其等速洽台中關稅局辦理退運事宜，劉福森因為另有一批同樣情況之雞蛋花及金龜樹，即將於八十五年八月十三日進口，為免損失過大，乃於同年八月十二日，經由被告之指導，以前開二公司名義向商檢局台中分局陳情，改以「進口苗木已感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以萬強殺蟲劑浸泡處理」之方式處理本件進口苗木事宜，被告接獲陳情書，隨即持以催促廖吉彥依所請簽辦，而廖吉彥明知被告之命令違法，卻仍遵從，並與被告、劉福森共同基於圖利永信公司及亞森公司不正利益之概括犯意，連續於八十五年八月十四日，由廖吉彥開立動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證，供劉福森提領該雞蛋花四十二株、金龜樹三百棵，至彰化二水鄉濁水溪畔新生地進行切除及消毒之工作。又永信公司、亞森公司於八十五年八月十三日，分別再進口之雞蛋花四十五株、金龜樹三百棵，經檢驗結果與第一批相同，詎被告、廖吉彥、劉福森復於同年八月十六日，仍以同法在同地點進行切除與消毒，嗣因劉福森未完全配合處理，被告與廖吉彥亦未完全嚴格監督，致被財政部高雄關稅局機動巡查員鍾承生於八十五年八月十九日，在彰化縣田尾鄉查獲眾多亞森公司所栽未經切除介質及幼根之金龜樹，而本件進口樹苗因未依規定退運或銷燬，共計圖利永信及亞森公司約新台幣（下同）一百萬元。因認被告涉有違反八十五年十月五日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。經原審綜合調查證據之結果，以（一）商檢局八十五年四月五日檢台五字第五九八二號函係回復業者永信公司申請輸入植物或植物產品之檢疫條件，該類文件既均未以副本發送其所屬各分局或辦事處，則被告自無從經由其任職之機關，取得該函文。又偵查卷所附該函文影本，雖有被告之職銜章，惟其上之手寫文字，乃係法規名稱，並非一般公文之簽辦核定，則被告辯稱該函文係永信公司報關時所提出，其在法務部調查局調查時，因調查人員要求提供相關資料，其為證明該文件係其所提出，方在其上蓋章等語，應屬可信。又上開函文性質上乃機關對人民之行政指導，僅述其大要，有關進口植物如附有地下根莖部或泥土，有無其他處理方式可供行政裁量等事項，並未詳加敘明，則在本案情形，如承辦商品檢驗之公務人員除予以退運或燒燬外，尚有其他合法之處理方式可供裁量，自難執該函文，認承辦公務人員以其他合法方式處置之裁量，係圖利業者之行為。查被告處理本案之過程中，先於八十五年八月五日以電話傳真方式，請示商檢局第五組李組長，其內容為：「將雞蛋花催根用介質帶有莖線蟲、帶土及金龜樹催根用介質帶有莖線蟲，及催生根亦帶莖線蟲等檢疫結果及判定不合格，通知業者退運之處理情形。並附註：學者建議為減輕業者損失，可切除催根部分退運，取所餘未帶根之枝幹，以VYDATE稀釋七百倍浸切除部位三十分鐘後放行」；繼於同年八月十三日由廖吉彥擬具簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"VYDATE"稀釋五百倍，浸泡三十分鐘處理，達殺蟲目的後放行」，經被告簽章呈由分局長李俊秀批示：「同意依規定處理」字樣；再由商檢局台中分局於八十五年八月十五日以檢台中分港字第五六０八號函商檢局，其主旨為：有關進口苗木二批，報經本分局台中港口辦事處檢疫不合格，「擬予銷燬處理如說明，陳請備查」；說明欄第二項載明：「依商品檢驗法施行細則第九十二條及植物防疫檢疫法第十九條規定，輸入植物或植物產品經檢疫結果，證明有有害生物者，應限期予以消毒銷燬或退運。前因銷燬場地之取得不易，及業者無法配合，故對檢疫不合格之苗木，概以退運方式處理，惟前述兩公司來函陳情，若採退運方式處理，將因運費而增加損失，可謂雪上加霜，為體恤商艱，擬同意在其提供之適當場所，依規定監督其燒燬及藥劑殺蟲處理」。則被告處理本案之方式，係由廖吉彥擬具簽呈，經單位首長即商檢局台中分局局長李俊秀批示後，據以執行，且由上開函文所稱「陳請備查」，可知依職務劃分，此項處置乃商檢局台中分局局長可依權責核定後函報總局備查，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局八十八年七月二十六日防檢四字第八八五０四九一八號、九十一年六月二十五日防檢四字第０九一一四一一０五五號函在卷可證。又本件確為經濟部於八十一年將莖線蟲列入中華民國植物檢疫限制輸入規定，有條件輸入植物病蟲害以來，台灣地區首次發現莖線蟲處理案件，因此以前未有類似之函示要下屬遵循之案例，有行政院農業委員會動植物防疫檢驗局八十七年十月十二日防檢四字第八七一０一七五０號函、八十八年九月七日防檢四字第八八五０六０四八號函可稽。則在無前例可循之情況下，被告依實務經驗及學者蔡東纂之專業判斷，將金龜樹、雞蛋花根部（不論帶土與否）切除銷燬，莖部再以VYDATE藥劑稀釋五百倍，浸泡處理，可以澈底殺死莖線蟲，並呈由分局長核可後，進行處理，尚無擅自決定處理方式之情事，其程序上應符合行政規範。況本案之苗木經發現帶有莖線蟲，若依規定監督燒燬及以殺蟲劑處理時，應將感染部位根系全部切除，連同介質一併燒燬，其餘未感染部分以殺蟲劑處理；本案苗木所發現之莖線蟲，並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲類，因此本案苗木可適用上述消毒之規定，與植物防疫檢疫法第十九條「……予以消毒、銷燬或退運……」之規定並未衝突，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局八十八年九月七日防檢四字第八八五０六四０八號函在卷可證，益見本件金龜樹、雞蛋花並非僅有退運或燒燬，尚可以切除銷燬及消毒方式處理，則商檢局台中分局採感染部分切除銷燬，餘株消毒等方式處理，應屬合法之行政裁量，尚難指被告有違法圖利亞森、永信等公司。至商檢局八十五年九月四日檢台五字第一六三九一號函，係被告依上開方式處理之後，商檢局始表示之意見，並非被告為本案處理時即已存在之行政命令，自僅得作為以後相類案件之處理依據，尚不得以此溯及推論被告有故意圖利亞森、永信等公司之行為。（二）本案二份陳情書之筆跡相同，格式相仿，實係因永信公司、亞森公司實際負責人均為劉福森之故，業經劉福森於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）供證明確，尚無從以永信公司及亞森公司二份陳情書之筆跡相同，格式相仿，而為不利於被告之認定。另就劉福森方面而言，其係本件行政處分之相對人，因所經營公司申請進口之植物，被公務人員判定不合格，遭受退運之處分，而面臨百萬元之損失，則劉福森無論係口頭或書面陳情，請求變更處分，均係人民合法權利之行使，被告縱有告知劉福森應以書面陳情之方式為之，亦非屬不法圖利之行為。（三）本件被告、廖吉彥、劉福森於調查局中機組及偵查中固供稱雞蛋花經檢驗結果有帶土、帶地下根等語，並有植物檢疫紀錄表、不合格通知書在卷可憑。惟廖吉彥於第一審證稱：「我檢驗時發現帶土之數量不多，他們切掉根部時，殘餘根帶了一些殘土」等語；另證人即商檢局台中分局台中辦事處技士魏義平於第一審證稱：「我看到的雞蛋花之底部是平面切除的，並無帶根」、「因為切除之部位比較低，所以帶了些粉狀的土，或是沾過泥水而乾了之後，基部才帶土，雞蛋花有部分帶根是以介質催根的，並無基部帶根」等語；劉福森於第一審供稱：「我都是合法處理，原來沒有帶土，是鋸下來後才帶土」等語；證人即商檢局於八十六年三月間進行善後處理之技士汪守信證稱：「（問：雞蛋花有帶土？帶地下根？）當時我們用吊車吊起來，是低接苗，並非種苗」等語。是前開供證所言不一，究以何者為是，當應依相關照片為斷。查財政部高雄關稅局查緝人員鍾承生於八十五年八月十九日於現場所拍攝之照片，顯示苗木之底部確係平切，距底部上方約樹幹粗之距離方有介質及催生根，並非原生根。又證人汪守信提出其於八十六年三月至五月間進行善後處理經過之照片五冊又三張，在雞蛋花等苗木種植七個月後，經拔起進行銷燬時，仍可見底部有平切狀，其中枯死未存活之苗木，其底部之平切狀更為清晰。足見廖吉彥、魏義平、劉福森、汪守信於第一審及原審所為之供證，較符真實可採，則本件雞蛋花既非種苗，即無所謂地下根莖部，是被告辯稱雞蛋花係沾土而非帶地下根帶土，應可採信。又廖吉彥於八十五年八月十三日擬具之簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"VYDATE"稀釋五百倍，浸泡三十分鐘處理，達殺蟲目的後放行」，經被告簽章呈轉分局長李俊秀批示「同意依規定處理」，亦即被告對於有沾土之植物亦於簽呈中表示應予銷燬，尚無從認定有超越行政裁量之情事。嗣劉福森固未依規定為銷燬，然此並非被告所故意圖利所致，此觀廖吉彥於調查局中機組供稱：「八月十四日當天，由我及甲○○主任會同廠商提貨後，至彰化縣二水鄉處理兩個貨櫃中之雞蛋花四十二株，依規定均將該四十二株先切除再銷燬介質及幼根，而樹幹部分原本應依規定浸泡藥水三十分鐘，但現場工人並未依規定浸泡三十分鐘，我曾出面制止，但甲○○表示，只要樹幹有浸藥水後，置放卡車上，即可達到消毒之效果，並不用一定浸泡三十分鐘」等語；另證人即負責監督銷燬之魏義平於第一審亦證稱：「有全部都切除，將切除的部分放在一旁至一定數量，我們就將之燒燬」等語。足證被告確亦認就沾土部分之植物應予切除銷燬，且亦有實施切除銷燬。至被告就浸泡三十分鐘部分與廖吉彥之意見不同，惟蔡東纂既證述「雞蛋花之根部（不論帶土與否）切除燒燬，莖部再以VYDATE藥劑稀釋五百倍，浸泡處理，是可以澈底殺死莖線蟲，只要有浸泡即可澈底殺死，浸泡時間長短不論」等語、「甲○○是請教消毒問題，沒有請教切根問題；如果沒有切除而是整根浸藥，根上含有水草、纖維，效果雖然比較不好，但因藥劑會留在介質上之時間會超過三十分鐘，甚至一個鐘頭以上，故只要浸一下，應該就可以」等語，則被告向廖吉彥稱：「只要樹幹有浸藥水後，置放卡車上，即可達到消毒之效果，並不用一定浸泡三十分鐘」等語，並非無據，且仍可澈底殺死莖線蟲，即無違反簽呈所指「達殺蟲目的後放行」之行政要求，自尚難以被告有該指示，即謂被告逾越法定權限而有圖利之犯意及行為。雖蔡東纂於調查局證稱：「植物含莖線蟲，若切除感染部分直接浸泡藥水，無法達到殺死莖線蟲之目的」等語，然其已說明該項陳述係其受台灣省政府農林廳之委託，以「芬滅松」稀釋浸泡之經驗，則本件係以VYDATE為藥劑，與使用「芬滅松」藥劑之經驗無關，故尚難認蔡東纂前揭有關使用VYDATE藥劑浸泡時間與效果之證言，有何不實可言。況此係關於浸泡藥劑時間之爭論，被告並無指示廖吉彥不需切除銷燬，是被告就帶土植物顯有依規定為切除銷燬之指示，應堪認定，當已符合就帶土植物為切除銷燬之行政作為，亦難認定被告有圖利亞森、永信等公司之犯行。（四）被告任職商檢局台中分局台中港口辦事處，其職務為技正兼主任，工作項目為：⑴綜理港口動植物、農畜、水產、工、礦等產品檢驗業務⑵所屬員工工作之分配、督導及考核⑶檢驗技術之研究及指導⑷其他臨時交辦事項，有商檢局令及職務說明書在卷可證，由上開職務說明可知，督導所屬員工之工作僅占職務工作項目之小部分，被告身為技正兼主任，尚有其他業務需負責，當無可能全程在場督導每一所屬員工之工作，且所謂督導，自係就某項工作做出原則指示，交由所屬承辦人員執行，而無由主管全程在場之理，被告於八十五年八月十四日督導所屬廖吉彥執行本案植物之切除、銷燬、消毒等工作，雖未全程在場，但被告離去時，廖吉彥仍於現場執行，此由廖吉彥供稱「八月十四日我與甲○○前往監督辦理，於下午二時近三時抵達現場，甲○○先行於五時多離去，我則在八時三十分左右才離去」等語即明；廖吉彥並稱：「……我在主任甲○○之監督下確實有督導業者聘雇之現場工人切除雞蛋花之根部予以銷燬，餘株則浸泡藥水消毒後放行」等語，足證被告確有督導廖吉彥執行任務，並無放任、包庇不執行切除、銷燬及消毒之情事。至於被告先行離去後，廖吉彥是否未澈底執行任務，致予業者可趁之機，而將尚未切除、消毒之苗木載運離去，應係廖吉彥怠乎職守之行為，並無證據顯示被告有何指示廖吉彥故意放水，以圖利亞森等公司之犯行。（五）本件進口之雞蛋花介質發現有莖線蟲、帶土及帶地下根，經廖吉彥依前開法令規定，判定為不合格，此項判定且獲被告之核定，並於業務會報中，經會議確定，商檢局台中分局且以公文函請業者辦理退運；另被告於偵查中以書狀陳稱：「此二批苗木無論是否消毒或銷燬，因銷燬係用火燒，藥劑殺蟲又需調劑藥物之場所、器材及人力，基於港區安全及本局台中港辦事處之人力器材均無法執行，因此在發現莖線蟲後又基於公務員之避嫌，不得主動與業者接觸，在不知也不必知業者有無要求處理之情況下，又依過去經驗，業者多無法配合處理，故概以退運辦理，因而依一般程序填發不合格通知書，並函業者退運」等語，足證被告於案發之初僅依廖吉彥之判定，而為形式上之審查，而未實際調查雞蛋花是否低切根沾土或確實帶地下根帶土至明，嗣因業者劉福森為前述之口頭陳情，被告發現確有陳情等事項後，且係台灣地區首宗案例，乃請教植物病蟲害專家蔡東纂有關殺滅莖線蟲方法，因而變更退運之決定，而為帶土部分切除銷燬，未帶土部分消毒之處置，並呈由單位首長核可後執行，其行政作為，除第一次未為實際調查，遽予全數為不合格通知之處理，容有行政疏失外，尚無從認定其嗣後之行政處理有何逾越法定權限而圖利亞森等公司之情事。（六）原審就商品檢驗法施行細則第八十九條第一款規定「泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外，不得輸入」，向行政院農業委員會動植物防疫檢疫局查詢：「所謂帶有泥土之植物、涵義如何？係指種苗移植時為提高存活率之連根帶土植物？或係指未帶根但因切除部位較低而帶有土粉或因沾染泥土乾涸後留下土屑之植物？在檢疫實務上，該局對帶土之植物如何處理？」據該局函覆稱：相關法令並無明確之定義，為提高存活率，連根帶土之植物屬之，至於切枝較低而帶有土粉或因沾有泥土乾涸後留下之土屑者，其具體情形，由現場檢疫人員在不失檢疫目的情況下判定，本局對帶土植物之處理，以往因檢疫人員觀點及認知之不同，而有執行上之差異，造成現場檢疫人員之困擾，甚至有因而涉訟者，為此本局於八十九年七月十日，本局第七次動植物檢疫業務檢討會中決議，原商品檢驗局發布之檢疫行政命令，如符合植物防疫檢疫法立法之意旨者，仍可沿用，但有新規定者，從新規定。另在檢疫實務上，為使同仁對檢疫工作之執行具一致性，以避免爭議，目前對類似帶土案件之處理，不分帶土程度之差異均不得輸入，此有該局九十三年三月二十九日防檢四字第０九三一四０七七四六號函附卷可證。則於八十九年七月十日第七次動植物檢疫業務檢討會前，對於帶有土粉或土屑之植物是否禁止輸入，相關法令並無明確之定義，由現場檢疫人員，在不失檢疫目的之情況下判定，本案之植物檢疫，由廖吉彥書寫簽呈經被告核轉分局長批示：「同意依規定處理」，而證人即分局長李俊秀於原審之前審結證稱：廖吉彥所擬的公文，就處理的方法是可以的（合法的），之前沒有碰過類似的案件，在我們的認知裡，我們認為可以等語，更足證被告對於本案之檢疫係依規定行使，並無圖利之情事。（七）有關金龜樹部分之檢疫結果，雖有①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根夾帶莖線蟲，但金龜樹並未帶泥土、沙礫，非屬商品檢驗法施行細則第八十九條第一款所規定泥土、砂礫或帶有泥土之植物，不得輸入之情形，是被告就此部分依商品檢驗法施行細則第九十三條及植物防疫法第十九條規定，予以切除、銷燬及消毒之處理，並未違反法令之規定，應無圖利他人之行為。另據證人汪守信於原審之前審證稱：「我們拔除前抽樣，第一次取樣一百十四件中，有十一件少量疑似莖線蟲；第二次是一百十八件，有七件少量疑似莖線蟲，最後有監控調查，裡面也沒有線蟲」等語，是本案劉福森雖有未認真執行切除介質及催生根之情事，惟據上開善後之處理經過，最初雖發現少量疑似莖線蟲，然最後監控調查結果，未有莖線蟲之情形，可見被告應有依規定令劉福森進行浸泡藥劑消毒，且已達消毒之效果，自難認被告有圖利之犯行。綜上所述，本件公訴人所舉之證據，未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有圖利亞森公司、永信公司之真實程度，無從說服原審以形成被告有罪之心證。且原審在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之圖利犯行。是本件要屬不能證明被告犯罪等情甚詳，因而撤銷第一審關於被告部分之不當科刑判決，改為被告無罪之諭知，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合廖吉彥、劉福森、蔡東纂、鍾承生、魏義平、汪守信、李俊秀等人之證言等證據，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及論理法則。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告無罪之判決，於法自屬有據。檢察官上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文 中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　 十四 　日最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊　登　照 法官 黃　一　鑫 法官 林　秀　夫 法官 徐　昌　錦 法官 邵　燕　玲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　 二十 　日Ａ