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最高法院九十六年度台上字第三二二號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三二二號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月十七日第二審更審判決（九十三年度金上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一六號、第二四九號、第六八二號、第一０九七號、第一０九八號、第六四四六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 乙○○之上訴駁回。 理 由 發回部分 本件原判決認定㈠、立大農畜興業股份有限公司（設於高雄縣路竹鄉○○路二百三十七號，下稱立大公司）係公開發行股票之上市公司，上訴人乙○○與上訴人甲○○係兄弟關係，甲○○自民國八十二年六月間起至八十八年六月下旬止，擔任立大公司之總經理；自八十八年六月二十三日起至八十八年九月七日止，擔任該公司之董事長；乙○○自八十八年九月八日起至九十年五月間止，擔任該公司之董事長，二人均係受立大公司委任，對外代表全體股東負責經營執行立大公司營業項目，對內負責綜理立大公司食品、飼料、管理、會計、財務等各部門事宜，為從事業務之人，同時亦為商業會計法所稱之商業負責人。詎甲○○竟與當時之財務主管王逢昌（已死亡）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，在其擔任立大公司總經理期間，於八十七年十二月一日及三日，未經董事會或股東會之授權，擅自指示所屬不知情之財務部課長王溫柔自立大公司在原判決附表１編號２所示帳戶內，先後提領如原判決附表２所示之現金新台幣（下同）四千九百萬元，作為股票交割款花用，侵占立大公司之財物。嗣甲○○又承上開業務上侵占之犯意，與乙○○、王汝添（已死亡，另為不受理之判決，自五十八年七月起至八十八年六月二十二日止，擔任立大公司董事長）等人於各自擔任董事長職務期間內，共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意聯絡與行為分擔，自八十八年五月七日起至同年八月二十七日止（公訴人誤載自同年五月六日起迄於同年十一月三十日止），未獲董事會或股東會授權下，由王汝添、甲○○擅自使用立大公司之公司印章及負責人印章，蓋用於該公司支票及取款條後，由甲○○指示不知情之立大公司財務部副理王溫柔，自原判決附表１所示立大公司在金融機關所開設之帳戶內，提領款項或簽發支票，再依甲○○之指示，將所提領之款項以電匯、轉帳等方式，匯入甲○○指定如原判決附表３所示之乙○○等人及證券商等帳戶內，侵占立大公司如原判決附表３所示資金共計四億二千八百零五萬六千六百九十二元（檢察官認定之金額誤為四億四千七百四十萬七千零十八元），得手後，該等款項用以支付王汝添、甲○○、乙○○因個人借貸所積欠之銀行貸款本息；補繳王汝添、甲○○、乙○○及王氏家族其他成員為立大公司股票增資溢價，而以個人持有之該公司股票質押貸款後，因該公司股價下跌所產生之差額損失暨王汝添、甲○○、乙○○在證券集中交易市場以融資買入立大公司股票，因操作不慎所產生之差額損失。復指示王溫柔將上開侵占款項之各相關行庫取款憑條、轉帳傳票、電匯水單等單據，彙整登載製作為立大公司之會計憑證即支出傳票，並在該傳票之「會計科目」、「明細科目專案名稱」、「摘要」等欄內登載為：「預付土地款」、「設備」、「三爺埤食品部污水用地定金」、「立泰污水用地定金」、「關廟養豬場定金」等項目，交由不知情之立大公司會計課課長鄭竹惠據以登載在其業務上所製作立大公司「科目明細專案別總分類帳冊」上。王汝添、甲○○、乙○○等人恐上揭挪用立大公司款項之事曝光，未經股東會決議及鑑價，囑由不知情之立大公司副總經理潘忠直（已退休）製作立大公司與王汝添、乙○○及王李金葉等人就如原判決附表４所示農業用地為買賣之契約書以資彌縫，立大公司因當時之土地法之限制不能取得農業用地，迄今均無法取得土地所有權，損害立大公司之權益。㈡、甲○○自八十七年十月三十一日起至八十九年九月二十八日止，於先後擔任立大公司董事、董事長、顧問等職務期間，明知原判決附表５所示裕統飼料客戶，係立大公司經銷商或直售客戶，於批購及銷售立大公司各類農、漁、畜飼料及食品加工產製品時，得以繳納現金、簽發支票、電匯等三種方式支付貨款予立大公司所屬食品部、飼料部下轄之業務部或立大公司財務部，據以製作客戶繳款（沖款）通知單銷帳。詎甲○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自八十八年七月二十日起至八十九年九月二十八日止，因週轉資金之需要，除與王逢昌共同基於侵占立大公司玉米之犯意聯絡外，要求承辦人員將公司購入進口之玉米交渠等運用，並要求承辦業務人員將所收取貨款交其使用，而連續侵占貨款計二億九千八百七十萬四千零三十六元（檢察官認定之金額為三億零八百五十三萬六千二百六十二元），其方式為將公司所進口之玉米私自轉售（其中玉米部分是自八十八年六月下旬至九月七日擔任董事長任期內），再虛偽製作如原判決附表５所示玉米客戶訂購產品之不實發貨單、發票做會計憑證，將之列為應收帳款，將玉米予以侵占；或將芳益企業公司、長成食品行等如原判決附表５之１、２所示部分之食品客戶、飼料客戶所繳交之現金、支票或匯款，轉為己用，計由甲○○侵占如原判決附表５之１、２公司金額共計二億八千三百三十三萬九千二百二十五元（184,015,979＋99,323,246＝283,339,225元，原審法院前審判決就原判決附表５之２部分漏列四十筆，共計三千八百零八萬三千九百五十一元）；復與業務部人員曾王素琴、孫王素珠（另案經原審法院前審判處罪刑並宣告緩刑確定）共同基於侵占之概括犯意，自八十九年四月七日起至八月間止，由曾王素琴、孫王素珠將所經手收取之如原判決附表５之３所示巫東和等立大公司客戶之應收貨款共計一千五百三十六萬四千八百十一元（檢察官認定之金額為二千五百十九萬七千零三十七元），未依公司作帳程序銷帳，連續逕交由甲○○個人私用多次，足以生損害於立大公司，總計侵占之金額為二億九千八百七十萬四千零三十六元（283,339,225元＋15,364,811元＝298,704,036元）。㈢、晉業投資股份有限公司（設於高雄縣路竹鄉○○村○○路一百七十號、下稱晉業公司），係立大公司所轉投資之公司。甲○○自八十七年十二月三十一日起至八十八年四月十五日止，擔任該公司董事，任職期間，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，利用職務上所持有晉業公司銀行存摺及印鑑之便，將原判決附表６晉業公司在中國農民銀行高雄分行所申設第000000 00000帳號帳戶內之款項，分次提領，再轉存入同行甲○○ 個人所申設第00000000000號帳戶內，金額共計五千 一百萬元，得款後悉數供己花用及做股票護盤。㈣、乙○○、甲○○與王汝添明知如原判決附表７所示黃煌麟、陳雙富、裕豐行、林長青、蘇有育等八十人次之客戶經銷商及個人養殖戶，係立大公司各類農、漁、畜飼料經銷商或直接向該公司購入前開飼料自用之客戶，彼等經銷或購買立大公司飼料產品，依約應繳交保證金予立大公司，以擔保付款。詎乙○○、甲○○與王汝添亦承上揭共同意圖為自己不法所有之概括犯意，於任職期間，將向如原判決附表７之１、２所示之黃煌麟等客戶收取繳納給立大公司之保證金，要求客戶或匯入合作金庫路竹支庫王逢榮、王溫柔私人帳戶，或交付予立大公司之外務人員，再轉交公司人員存入前述王逢榮、王溫柔私人帳戶，而未繳進立大公司之帳戶，再由乙○○簽發個人名義之借據交予前開客戶做為憑證，向客戶收得之保證金，共計四千四百八十萬七千八百四十二元（檢察官認定之金額誤為五千零六百六十萬二百五十三元），由乙○○、甲○○與王汝添共同侵占入己使用，致生損害於立大公司。迨至八十九年八月間，立大公司向上述經銷商及個人養殖戶請求給付貨款時，遭客戶黃煌麟、林長青、蘇枝清、廖進發、陳再、顏啟仁、李平長、王明正等人，以已繳納保證金為由主張抵銷售貨款。經立大公司飼料部業務部經理石安貴及襄理陳隆輝等人進行清查，彙整飼料部於此期間內所補製作之「繳款（沖款）通知單」及「發貨通知單」後發現上情等情，並以甲○○所犯商業會計法第七十一條第一款之罪與所犯刑法業務侵占罪，有方法、結果之牽連關係，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物之罪刑，固非無見。 惟查：原判決事實認定上訴人甲○○，自八十八年六月二十三日至同年九月七日，於擔任立大公司董事長任期內，將該公司進口之玉米加以侵占，私自予以轉售，再虛偽製作如原判決附表５所示之玉米客戶訂購產品之不實發貨單、發票作為會計憑證，將之列為應收帳款一節；按原判決並無附表５，僅有附表５之１，５之２，５之３。究竟甲○○虛偽製作玉米客戶訂購玉米產品之不實發貨單、發票為何？其侵占立大公司進口之玉米為何一批進口之玉米？其侵占之數量或價款為何？事實仍欠明確。原審未詳予調查相關事證，於事實欄為明確之認定、記載，並於理由欄敍明其依憑認定之證據，自有事實欠缺明確及理由不備之違誤。甲○○上訴意旨執以指摘原判決關於甲○○部分不當，非無理由，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。 二、乙○○上訴駁回部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定伊（乙○○）與甲○○、王汝添共同連續侵占如原判決附表７之１、７之２所示之立大公司客戶計八十名所繳納之保證金部分，有認定事實未依證據、理由不備、證據上理由矛盾之違法。㈡伊前另犯背信一案，經原審法院於九十四年九月二日以九十二年度上易字第一三三一號判決判處罪刑確定在案，該背信案事實係伊與甲○○等人，未經立大公司董事會或股東會授權，動用立大公司資金，投入立大公司股市以挽救立大公司財務危機，因而觸犯背信罪。本件伊被訴業務侵占等罪，與該案犯罪動機、手段相同，時間亦接續，實為同一案件，應對本件伊被訴犯罪部分諭知免訴之判決，始為合法，原審未諭知免訴判決，有不適用法則或適用不當之違法。㈢本件參與審判之法官為審判長蕭權閔、受命法官李嘉興、陪席法官陳明富。詎原判決正本竟記載陪席法官為陳吉雄，陳吉雄法官顯係未參與審理，而參與判決；且此並非屬於誤寫、誤算等類之顯然錯誤，係屬不得裁定更正之情形，原審竟予裁定更正，而參與裁定更正之法官陳吉雄、林水城均未參與本件審理，原判決有未經參與審理之法官參與判決之違法等語。 惟查原判決認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載之犯行，並以乙○○所犯違反商業會計法第七十一條第一款之罪（即商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證之罪）與所犯刑法業務侵占罪有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法牽連犯規定，應從一重之業務侵占罪處斷，因而撤銷第一審關於乙○○部分之不當科刑判決，改判從一重論處乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物之罪刑。就論定乙○○為商業負責人，以明知不實之事項而填載會計憑證犯行部分，亦即認定乙○○與甲○○、王汝添（已死亡）於各自擔任立大公司董事長期間，相互勾串，基於犯意聯絡及行為分擔，侵占挪用立大公司如原判決附表３所示之錢款，為掩飾業務侵占犯行，再指示不知情之立大公司財務部副理王溫柔，於立大公司會計憑證即支出傳票之「會計科目」、「明細科目專案名稱」或「摘要」等欄位，虛偽登載「預付土地款」、「設備」、「三爺埤食品部污水用地定金」、「立泰污水用地定金」、「關廟養豬場定金」等不實事項，再交由不知情之會計課長鄭竹惠，據以登載在業務上製作之帳冊等情，已詳予敍明所依憑之證據及認定之理由。並說明：乙○○於八十八年一月七日，擔任立大公司董事期間，與王汝添、甲○○（分別擔任立大公司董事長、總經理）等人相互勾串，違背應負之任務，共同意圖為自己不法之利益，未經提報立大公司董事會核准，亦未經估價手續，推由王汝添代表立大公司，以每股三十元之價格，購買王汝添、乙○○、王汝禎、王汝祥、王汝淮等人所持有之泰興油脂工業股份有限公司之股票，總價一億一千七百萬元，所得錢款用以購買立大公司股票，犯刑法背信罪，經檢察官起訴，乙○○經第一審法院以九十年度易字第四七一四號判決判處有期徒刑一年（嗣經原審法院於九十四年九月二日以九十二年度上易字第一三三一號判決駁回乙○○之第二審上訴確定在案），然乙○○所犯本件犯罪，與該背信罪，構成要件不同（犯罪手法、態樣亦不相同），並無連續犯裁判上一罪關係，乙○○於原審辯稱：二罪有連續犯關係，本件不能重複為科刑判決等語，並非可採等理由甚詳。又按本件審判，審判長法官為蕭權閔，受命法官為李嘉興、陪席法官為陳明富，有審判筆錄可稽。本件判決原本記載審判長法官為蕭權閔，法官為陳明富、李嘉興，有原審法院檢送本院之判決原本影印本可稽，足認並無未經參與審理之法官參與判決之情事。惟因原判決正本誤將陪席法官「陳明富」記載為「陳吉雄」，原審法院遂以判決正本有誤寫陪席法官姓名之顯然錯誤為由，於九十四年十月二十一日以九十三年度金上重更㈠字第四號裁定予以更正。因參與裁定更正之法官並不以原參與審判之法官始能參與為該裁定，該更正裁定雖係由審判長法官蕭權閔、法官陳吉雄、林水城參與為裁定，自亦無不合，難於遽指原判決有未經參與審理之法官參與判決之違法情形。乙○○就原判決關於違反商業會計法部分之上訴意旨，除就原判決已論斷說明之事項，重複為上開爭執指摘外，就原判決論定乙○○違反商業會計法實體裁判部分，究有何違背法令之處，並無其他具體指摘，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，該部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。又查刑法業務侵占罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第三款規定，係屬不得上訴於第三審法院之案件，乙○○就原判決關於其違反商業會計法部分之上訴，既經認為不合法，應從程序上予以駁回，則經原判決認與違反商業會計法有牽連犯關係之業務侵占部分，亦無從併為實體審理，該部分上訴亦應併認為不合法，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　一　　月　 十八 　日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 王　居　財 法官 林　開　任 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　二　　月　 一　　日z