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最高法院九十六年度台上字第三三九九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三三九九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　洪松林律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　陳光龍律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一一一二二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十年二月起，擔任內政部警政署台中港務警察所（下稱港警所）保防室主任，自八十八年五月三十日起，兼任代理該所刑事組長，迄八十九年二月二日免兼刑事組長，專任保防室主任，嗣於九十年一月四日，改派同所勤務指揮中心主任，係依據法令從事公務之人員。甲○○兼任代理上開刑事組長職務，有調查犯罪及報請檢察官偵查之職權，而其保防室主任之職務，仍屬於司法警察官，得調查犯罪，僅在內部事務分配上，無法將調查犯罪情形逕報檢察官偵查，需經由刑事組簽核後始得報請偵查，且甲○○對於該所刑事組警察人員，得以其主管之保防業務施與影響力，影響刑事組相關警員行使職務。於八十八年十一月上旬，甲○○認得利用代理刑事組長之職權，假藉在台中港區經營液態化油品儲存、轉運業務之億昇倉儲企業股份有限公司（下稱億昇公司）所儲存之油品，及穩鼎貿易有限公司（下稱穩鼎公司）所進口之油品，與非法經營指定能源產品銷售業務之油品來源有關，加以調查並扣押億昇公司油槽等方式，向負責經營之億昇公司、穩鼎公司之邱永堂施壓以索取款項，遂在尚未取得合理犯罪嫌疑等情形下，與其友人即上訴人乙○○基於共同之犯意聯絡，由甲○○先於八十八年十一月上旬，憑藉其保防室主任兼代刑事組長職務上之權力，前往億昇公司在台中縣梧棲鎮○○路○段三０三號之台中港油庫，要求億昇公司人員將該公司登載每日進出貨量之日報表，傳真至港警所所屬之西碼頭派出所接受檢查，作勢欲調查穩鼎公司、億昇公司有無非法經營指定能源產品銷售業務，欲使邱永堂感受壓力及擔憂油槽遭扣押而受損失，億昇公司人員初未應允辦理，甲○○於數日後指示不知情之警員蔡深潭，以電話向億昇公司人員索取日報表，億昇公司仍未照辦，甲○○於相隔數日後再以電話催促，質問並要求億昇公司立即傳真日報表，億昇公司人員即連絡該公司副總經理邱永星（邱永堂之弟），邱永星即要該公司會計莊秀順傳真日報表至西碼頭派出所。嗣於八十八年十一月中旬，甲○○向邱永星示意索款，並要邱永星與乙○○聯繫，經邱永星與乙○○聯繫後，乙○○表示甲○○要求索取新台幣（下同）一百萬元，並恫嚇：如不答應，甲○○將以港警所刑事組長之職權，認定億昇公司油槽內儲存之油品非法，進而查封億昇公司油槽進行化驗，將使億昇公司無法經營。邱永星隨即將上情轉知邱永堂，邱永堂雖認億昇公司無何違法情事，惟考慮如遭甲○○假藉職權查封油槽，將使億昇公司遭受重大損失，為此心生畏懼，乃於八十八年十一月十五日，將一百萬元匯入如原判決附表一所示帳戶，並由張世靜於隔日提領將之交付邱永星，邱永星旋以電話與乙○○聯絡交款事宜，惟乙○○卻又稱：「一百萬元不夠，因為甲○○的『兄弟』很多（指刑事組人員），一百萬元不夠分，需提高到二百五十萬元才夠」等語，邱永星遂前往甲○○辦公室欲與其洽談，甲○○仍向邱永星示意與乙○○商談，邱永星不得已遂再通知邱永堂籌錢，邱永堂又於八十八年十一月二十二日，將一百六十萬元匯入如原判決附表三所示帳戶，由張世靜於隔日提領交付邱永星，邱永星除留取其中十萬元外，連同上開一百萬元共計二百五十萬元，於八十八年十一月二十三日中午，送至乙○○所經營之陽銘公司，即台中縣梧棲鎮○○路○段三一六巷十七號，交予乙○○點收後轉交予甲○○，乙○○並對邱永星表示在一年內不會再找邱永堂等人麻煩，甲○○、乙○○因而共同藉勢勒索得款二百五十萬元，甲○○於翌日即同年月二十四日，即將取得之現金二百萬元存入其弟郭源洲帳戶內供己花用及支付購車價款。另億昇公司亦僅傳真日報表至八十八年十一月底止，甲○○因已收受款項而未再干涉要求。嗣經邱永堂於八十九年十二月間，向內政部警政署檢舉而查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物；乙○○非依據法令從事公務之人員與依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物罪刑。並就如原判決理由欄參所載，即上訴人二人其餘被訴（八十九年十一月間）要求賄賂部分，認經審理結果不能證明上訴人二人犯罪，而就該部分改判諭知上訴人二人無罪，固非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力。至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明。又刑事訴訟法施行法第七條之三雖規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。按諸法院於審理案件時，如法律修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般法則，應適用新法，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞證據及其例外之規定，當有其適用。原判決於理由欄說明：證人邱永堂、邱永星、時祥福、白建隆、莊秀順、蔡深潭、郭鴻洲、郭冉等人，分別於警詢及法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）供述各情；證人邱永堂於原審更審前有關船舶延滯費用之書面陳述等，雖均屬審判外之陳述，然原審更審前已依舊法進行訴訟程序，將上開供述證據提示予上訴人等答辯，則依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，上開證據均具有證據能力（原判決理由欄壹、一、二）等情。然刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五等規定，係於九十二年二月六日分別經修正及增訂公布，並於九十二年九月一日施行，而稽諸邱永堂於原審更審前所提出之船舶延滯費用書面陳述，是否部分係於九十二年十二月十五日，即於刑事訴訟法上開修正及增訂公布施行後，始向原審法院提出（九十一年度上訴字第三四七號卷第三宗第一一九至一五一頁）？原判決理由欄上開論述說明，核與卷內所附上開資料不盡相符，已有未合。又邱永堂等人分別於警詢及中機組供述各情，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明邱永堂等人分別於警詢及中機組偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法所規定例外得為證據之情形，逕以上開理由即採上開各項證據為本件判決之基礎，亦有未洽。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑上訴人二人分別於警詢、中機組、檢察官偵查中供述各情，為其主要論據之一。然刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。上訴人二人否認有前揭犯行，而上訴人二人分別於警詢、中機組、檢察官偵查中供述各情，就另一上訴人而言，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明上訴人二人分別於警詢、中機組、檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法所規定例外得為證據之情形，逕以上訴人二人分別於警詢、中機組、檢察官偵查中供述各情，為認定上訴人二人有前揭犯行之依據，尚有未合。㈢、事實審法院調查所得之證據資料，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應於判決書內敘明理由，加以取捨，形成心證，以認定事實，否則如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決認定乙○○有前揭犯行，係依憑邱永星於原審更審前相關供述各情（原判決第八頁第二十五行至二十八行），為其主要論據之一。然乙○○否認有前揭犯行，辯稱：伊不知邱永星要伊轉交與甲○○之袋子內裝何物等情，而乙○○選任辯護人於原審更審前詰問邱永星：乙○○是否曾經向你表示要一百萬元，如果不從的話，要查封你們的油槽？邱永星答稱：乙○○對這件事不是很清楚內情（九十三年度上更㈠字第九七號卷第二宗第四十頁）等情。而上情與乙○○與甲○○就本件犯行間，是否具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明其就上情為如何斟酌取捨形成心證之理由，逕併採為不利乙○○認定之依據，致乙○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又上訴人二人如原判決理由欄參所載，即彼等二人其餘被訴（八十九年十一月間）要求賄賂部分，檢察官雖於起訴書指與上開有罪部分，應予分論併罰。然第一審及原審更審前則均認其二者間，具有連續犯裁判上一罪之關係。則上訴人二人上開二行為間，是否具有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，上訴人二人其餘被訴（八十九年十一月間）要求賄賂部分，亦應併予撤銷發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　二十八 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 魏　新　和 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　　五　　日v