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最高法院九十六年度台上字第三五七六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五七六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　邱群傑律師 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十八日第二審判決（九十三年度上訴字第二四六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一五五一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人實際工作僅三天，時間甚短，如有犯行，亦僅一次，尚未領薪，難認係意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業，原判決逕認上訴人犯常業罪，不僅事實與理由矛盾，亦屬判決理由不備。況僅到職三日，雖名為管理人員，實則對於店內經營細節無從得知，如何與「許先生」有犯意聯絡？（二）台北市政府警察局中正第一分局員警打電話與「紅磨坊美容沙龍店」小姐聯絡之電話錄音譯文純屬傳聞證據，應無證據能力，原審採為認定事實之基礎，違反證據法則。（三）證人李○玲只是美容助理，而在護膚時沐浴更衣，乃是基於衛生考量，原審以僅是推拿，何須令客人沐浴更衣云云，而為認定之依據，不適於一般經驗法則云云。 惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、證人林○民、李○玲之證言、證人林○、王○忠之證詞、台北市政府警察局中正第一分局電話錄音譯文、扣案之色情廣告貼紙二十五大張、員工公休表一張、員工守則三份及客人資料簿二本等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法常業犯之規定，仍論處上訴人共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業之犯行，辯稱：伊係受僱於「許先生」，並自民國九十一年八月十四日起開始至「紅磨坊美容沙龍店」上班，月薪新台幣（下同）三萬元，工作內容是負責顧店，因為老闆許先生告訴伊，該店係經營美容，伊不知道該店有從事色情，伊不是現場負責人，當時伊並無其他工作，伊係欲以店內領得薪水以支付生活開銷，因客人對附近不熟，而該店係從事服務業，重視服務，故伊方叫王○忠陪同客人下樓去領錢，伊迄查獲時止均尚未領得薪資云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決且說明：（一）「紅磨坊美容沙龍店」內，確有服務小姐與不特定之男客從事按摩撫摸男客性器官之猥褻行為，計價一小時二千五百元等情，迭據證人即前往該店消費之男客林○民於警詢、偵查中及第一審審理時均證述綦詳，觀諸林○民於警詢時證稱：「該張色情廣告為『親親寶貝○○○○○○○○』等樣式，我從這支電話去電聯絡，由一位女子接聽自稱為水蜜桃女子，表明『這裡是男人的樂園，有男人想要做的事情，且做到讓你滿意，消費一小時價錢為二千五百元，如需要到這裡消費，請至台北縣三重市○○○路○○○號全家便利門口處，然後再打電話給我，我就會去接你』，……，並由她親自帶領我至台北縣三重市○○○路○○○號四樓之工作場所，到達屋內並直接進入房間內，且要我稍待一下，不久就有另一位女子出現，自稱寶寶女子，該女子請我至浴室沖涼並換穿和服，然後再為我服務」、「該寶寶女子就是李○玲，該李女一開始先為我肩膀按摩，然後兩手臂按摩，過來又按摩我背部，接著翻正面並拿精油（液體）按摩大腿且撫摸我性器官（陽具）約五分鐘左右，最後再拿痱子粉灑在胸前並做正面撫摸，由胸口前至大腿及性器官（陽具）不斷來回撫摸，……」，嗣於偵查中到庭結證稱：「我是因車停三重市○○○路，車被貼小廣告（廣告內容是說：親親寶貝，電話是○○○○○○○○），我打電話過去，他們約我到店內，表示男人想要做的事，做到你滿意，一小時二千五，進入店內後小姐先按摩，並撫摸陽具，然後警察就進來了」，及於第一審審理時到庭具結後證稱：「我在偵查中所言均實在，當天我是第一次去店裡消費，因為我的車子被貼小廣告，小廣告的內容就如同我在偵查中所言，我打電話過去，對方一名自稱是『水蜜桃』的小姐就與我約在○○○路○○○號對面的便利商店，我進店裡之後，小姐就直接帶我進去包廂裡面，小姐直接告訴我說『可以做男人想要做的事，做到你滿意，每小時二千五百元』，我先將錢交給小姐，小姐就將錢交到櫃檯，後來我就光著身子換上和服，我們並未從事性交易，小姐只有幫我全身按摩及撫摸生殖器，當時我及小姐都沒有脫衣服，約五分鐘後警察就來了，那名小姐應該是李○玲，她並沒有拿出保險套，當時我覺得自己被騙了，因為服務內容與小廣告不符合，之前小姐有將我的健保卡及手機拿走，她說要證明我的身分，我想她可能是懷疑我是警察，所以才做這樣的過濾動作，按摩過程就是先在我身上塗精油，再按摩大腿，撫摸生殖器約五分鐘左右，最後再灑上痱子粉撫摸，當時講好說每小時二千五百元。」各等語，所證述情節前後均為一致，且林○民與上訴人素不相識，並無宿怨，亦無仇隙，應無干冒觸犯偽證罪之風險而誣攀上訴人之虞，是其證詞應堪予採信。（二）復觀諸本件員警依該「紅磨坊美容沙龍店」散發之色情廣告貼紙所載電話號碼與該店內服務小姐聯絡後，經探詢該店為客人服務之內容性質，服務小姐竟答稱：「你來這邊睡覺的嗎？全套當然是全套的啊，一桿進洞玩到底啊」等語，有台北市政府警察局中正第一分局電話錄音譯文一份在卷足憑，觀諸該店服務小姐與客人通話內容中語句帶有如此淫穢猥褻之字眼，益徵該店內係有從事色情交易之不法情事。且後經喬裝成男客之員警林○前往該店佯稱欲入內消費，然表示因身上現金不夠欲下樓提款時，負責該店現場業務經營之上訴人竟指示王○忠務必陪同林○一起前去自動櫃員機提款，此一舉動顯有異於常情，復參諸林○民所證其前往該店消費時，該店須先行核對客人健保卡等資料並將行動電話繳交至櫃檯保管等異於常情之舉，該店顯係為避免被警方查獲，方對前來消費之客人設如此限制，倘謂該店內並未從事色情交易，實與常情有違，亦與經驗法則不符，此部分亦堪認定上訴人確有意圖使該店內女子與不特定男客從事猥褻行為而媒介以營利之不法情事。（三）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本件上訴人與王○忠二人分別以月薪三萬元、一萬五千元之代價，受僱於姓名年籍不詳自稱「許先生」之成年男子在其於上址所開設之「紅磨坊美容沙龍店」內，擔任現場負責人及職員，分別負責該店現場業務之經營與管理，及帶客人上樓進入店內、承上訴人指示陪同客人前往自動櫃員機提領現金以支付消費款等事宜，並以此方式媒介店內服務小姐與不特定之男客在該店內從事按摩撫摸男客性器官之猥褻行為，且均欲以所領得之薪資用以支付生活開銷，則上訴人與王○忠二人顯有恃在該店內媒介色情交易所得維生，而以之為常業之意等語甚詳，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。而且：（一）所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人等之證詞、台北市政府警察局中正第一分局電話錄音譯文、扣案之色情廣告貼紙二十五大張、員工公休表一張、員工守則三份及客人資料簿二本等證據，因而認定上訴人確有共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業犯行等情，尚非主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則。（二）證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有本件共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業之犯行，如上所述，並非專以台北市政府警察局中正第一分局電話錄音譯文為主要證據，是縱該電話錄音譯文有如上訴人所指之違法，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。（三）修正前刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活之資為必要，亦不以經營時日之長短、所得之多寡或盈虧之結果為認定之標準。上訴人係共同媒介在該美容沙龍店任職之服務小姐李○玲、劉○伶及花名為「小蘋果」、「小可愛」、「水蜜桃」等成年女子與不特定之男客在該美容沙龍店包廂內從事按摩撫摸男客性器官之猥褻行為，每小時收費二千五百元，自九十一年八月十四日起至同月十六日止，具有反覆實施之營業行為，且上訴人每月得向該自稱「許先生」之成年男子領取三萬元，顯係意圖營利經營該色情按摩院，而上訴人於經營期間並無其他工作（見第一審卷第四○頁），當係恃以維生，不論其經營期間工作時間長短，是否真正得利，原審依常業犯論處，適用法則並無不當。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 七 月 五 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 登 照 法官 黃 一 鑫 法官 林 秀 夫 法官 徐 昌 錦 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 七 月 十一 日z