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最高法院九十六年度台上字第三五八九號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五八九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　徐揆智律師 林幸慧律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　林梅玉律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第四０三一、九０七五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係桃園縣大園鄉鄉長，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；上訴人乙○○則係興興營造有限公司負責人，並係峰義營造有限公司及瑞盈營造有限公司之實際經營者，亦可向天億營造有限公司、誠德營造有限公司、國聖營造有限公司借牌參與工程投標。甲○○因與乙○○及其胞兄陳長銓私誼甚篤，竟與乙○○共同基於概括之犯意聯絡，於民國八十五、八十六年間，先後就大園鄉公所發包如原判決附表（下稱附表）所示二十五件工程，於承辦人吳清光（經原審另案依公務員登載不實文書罪判處罪刑確定）所簽辦之公文上，分別批示均由上述六家公司中之三家參與比價，互為陪標。繼之由甲○○主持徒具形式之比價程序，而以乙○○所出具之相關證照文件及估價單，於形式上作資格標及價格標之審查，製作形式上之比價紀錄表，最後再由甲○○決標，以壟斷工程標價。並在工程底價核定及進行投標比價程序過程中，互通底價訊息，共同作弊，使乙○○以極為相近甚或完全相同之價額標得上開工程。且在各該工程上，亦未實施嚴格之監工及驗收程序，致任令得標廠商於其所承包工程之主要內容部分，偷工減料，而圖得不法之利益，計工程款總額高達新台幣（下同）五千一百四十二萬七千元（其中附表編號十三號之工程款，因土地界址問題未完工，尚未付款）等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍均論處上訴人二人共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事罪刑。固非無見。 惟查：（一）、與貪污治罪條例第二條人員共犯該條例之罪者，依該條例處斷，為貪污治罪條例第三條所明定。則不具依法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務人員之身分，與具備上開身分之人共犯貪污治罪條例之罪，而以該條例處斷時，即應適用貪污治罪條例第三條規定諭知：「與依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，共同犯貪污治罪條例某條款之罪」，始與法律規定相符。本件原判決認定乙○○係興興營造有限公司、峰義營造有限公司、瑞盈營造有限公司之實際負責人；理由內並說明其雖不具公務人員之身分，惟與有公務員身分之人，共犯本案之罪，依刑法第三十一條第一項之規定，應仍以共犯論，並依貪污治罪條例第三條之規定，亦應依貪污治罪條例處斷（見原判決第十七頁正面）。則判決主文關於乙○○部分，自應記載「共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事」，始符該罪之要件；乃原判決卻諭知：「共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事」，其宣示之主文與所載之事實及理由不相適合，自有適用法則不當之違誤。（二）、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。本件原判決既認上訴人二人應成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事之罪，卻又認其二人尚牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪（見原判決第十六頁），已有判決適用法則不當之違法。另原判決事實欄僅謂：「在工程底價核定及進行投標比價程序中，互通底價訊息，共同作弊」、「……在各該工程上，亦未實施嚴格之監工及驗收程序，致任令得標廠商於其所承包工程之主要內容部分，偷工減料，而圖得不法之利益……」。然就上訴人二人在附表所示二十五件工程發包時，究係於何時、何地，如何互通底價訊息？又在何項工程之主要內容為如何之偷工減料之行為？並獲取若干之不法利益等，與該罪構成要件相當之事實，均未明白認定，詳細記載，亦不足資為適用法律之依據。（三）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其理由，否則即有判決不載理由之違法。甲○○一再辯稱：其未實際參與主持投標廠商之比價程序，因比價紀錄表上無鄉長簽字欄，承辦人事後呈閱開標結果時，始在比價紀錄表主持人欄上簽名等語。卷查比價紀錄表確無鄉長簽字欄，而工程招標時，除甲○○可依職權選定優良廠商進行投標，於工程預算未逾二百五十萬元時，是由鄉公所主計主任或其助理在場監標，鄉長從未主持發包，亦未到場，此經證人即大園鄉公所主計主任賈曙華證述屬實（見上訴卷㈠第一七０頁），且證人即建設課技士吳清光亦證稱：二百五十萬元以上之工程，鄉長或秘書才參加投標過程，本件發包過程由其承辦，押標金由簡雪鳳擬定後，由建設課課長決行；比價記錄表亦係由簡雪鳳製作，鄉長未參與投標比價程序等語（見同上卷第二二五頁）。則甲○○所辯：發包過程其並未參與，尚非全然無據。原判決就上開有利上訴人二人之證據未予以審酌，亦未說明摒棄不採之理由，遽認甲○○「親自主持徒具形式之比價過程」及「製作形式上之比價紀錄表」，進而推論其與乙○○間「互相勾結、共同舞弊」，尚嫌速斷，且有判決理由欠備之疏誤。（四）、審理事實之法院，對於與要證事實有重要關係之證據，為發現真實或基於公平正義之維護，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而事實尚非明確，有其他必要部分並未調查，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決以除附表所示編號十一、十二、十五、十九號之工程外，其他諸多工程中，驗收紀錄意見欄內多係僅載註曰：經現場抽驗結果、惟「未抽測部分」及「隱弊部分」，應由監工人員及承包商負責外，其餘部分，應依現場實際丈量之尺寸及數量，作決算計算等類之模糊語句，對於工程施工結果情況之良否，甚多不為明確之記載等語，認乙○○所承包之工程隱有偷工減料之情（見原判決第十二頁）。然甲○○自始否認上開工程有偷工減料之情事，並辯稱：「一般公用工程營繕工程結算驗收證明書，均採定型化格式，且驗收意見文字之描述均大同小異，故在證明書之驗收意見欄內，直接將其意見以印刷方式，或由公務機關刻一制式化印戳，於工程驗收合格時，直接將印蓋於驗收意見欄內，非驗收人員故為不明確之記載」等語。卷查甲○○提出之台灣省政府住宅及都市發展局、桃園縣政府、桃園縣龜山鄉公所及蘆竹鄉公所之營繕工程結算驗收證明書之「驗收意見欄內」確均以印刷或印戳方式為之，且有如本件工程驗收證明書相類之記載文句（見同上卷第五七至六０頁）。則本件工程驗收證明書上之「驗收意見欄」內何以會有如上述之記載？各該工程是否確有偷工減料之情事？自有詳查釐清之必要。此亦攸關上訴人二人是否成立本件犯行之判斷，而與公平正義之維護及其等之利益，均有重大關係，自應根究明白。乃原判決未經調查，遽認驗收紀錄之驗收意見欄上，會驗人員均語多保留。而認上開工程均有偷工減料之情事，亦有查證未盡之疏誤。（五）、刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書明知不實事項而為虛偽登載，足以生損害於公眾或他人為構成要件。所謂明知不實事項而登載，只須登載之內容失真出於明知即可。本件依原判決之認定，該附表所示二十五件工程，係甲○○輪流指定前述六家乙○○所能掌控廠商中之三家前往比價。外觀上雖符合比價程序之形式，惟實質上卻僅有乙○○一人投標，並由其決定價格，再由甲○○指定乙○○得標，顯無可能為實質競標，則所謂比價似屬虛偽不實。茍上訴人二人主觀上係明知各該工程，參與投標之三公司僅形式之比價，而非實際參與競標，則各該比價紀錄表上，依據乙○○提供之標單，所登載參與投標之廠商及投標之金額，能否謂仍與真實相符？即非無深入詳酌餘地。原判決就上訴人二人主觀上是否已明知該比價紀錄表所登載之比價內容，係未實際參與比價而製作，何以非登載不實？並未進一步闡析論述，遽以該比價紀錄表所載內容，與開標結果相符云云，而認上訴人二人不成立公務員登載不實文書罪（見原判決第二十頁），亦嫌率斷，且有判決理由欠備之違誤。（六）、九十二年一月十四日修正而於同年九月一日施行之刑事訴訟法，其第一百六十四條第一項前段文字修正為「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；第一百六十五條第一項修正為卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人」宣讀或告以要旨；修正前第一百七十三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，後段文字修正為應詢問「當事人」有無意見。是審判長於審判期日調查證據，其訴訟程序之進行自應依上開規定，始為適法。乃原審審判長於九十五年十一月八日審判期日調查證據，並未對證人之供述筆錄逐一提示，尤其對於證人李秀美、葉正裕、林清祥、楊金萬、吳清光、簡雪鳳、陳昭益、陳來發、游振記、陳慶文、陳阿根、游文州、褚飛雄、朱建明等人，卷內諸多供述筆錄及卷內之文書等，包裹式予以提示並告以要旨，且未依法將上開筆錄及文書向辯護人宣讀或告以要旨，有審判筆錄之記載可稽（見上更㈢卷第一九一頁），其所踐行之訴訟程序，自難認為適法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。另原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，爰一併予以發回。又台灣桃園地方法院檢察署前以桃檢清寒九十二年度偵字第一六三九四、一六三九五號函送併辦部分，與本件有無裁判上一罪關係，原判決未為必要之說明，案經發回，亦應注意及之。均附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　　五　　日最高法院刑事第七庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 劉　介　民 法官 張　春　福 法官 洪　昌　宏 法官 蔡　彩　貞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　七 　月 　 十 日H