九十六年度台上字第三五九四號｜刑事：貪污｜裁判日期：96 年 07 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五九四號上　訴　人　甲○○ ）選任辯護人　朱子慶律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月八日第二審更審判決（九十五年度矚上更㈠字第三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第四二五、八七二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審未就上訴人是否有與穩盛營造股份有限公司（下稱穩盛公司）負責人黃子忠及向該公司借牌投標之康枝萬，就系爭「頭城鎮體育館」工程共同違反政府採購法第八十七條第五項借名投標罪之事，予以調查、審認；又僅認定該工程係由穩盛公司得標，未就上訴人如何核定其得標，與該決標過程有無違法暨圖利情事，詳加調查；亦未就康枝萬及穩盛公司之間，存有如何之關係與代為受領工程款之權源等相關事項，進行查證；復未就「頭城鎮火化場」工程包商九久營造有限公司（下稱九久公司）負責人蕭丞良所交付上訴人之「回扣款」新台幣（下同）九十萬元中，是否包含下包商英笛企業有限公司（下稱英笛公司）負責人潘宜德所謂之「期約付給上訴人一百萬元回扣款」部分在內，予以細查；且未專就該九十萬元之性質，究屬「回扣款」或「賄賂」？詳予查明；亦未調查康枝萬於民國九十二年十月一日及十二月十日，自其子康錫基帳戶領出款項之緣由，凡此均攸關上訴人是否另觸犯違反政府採購法、貪污圖利及受賄之罪名，其中與潘宜德有關期約付款部分，尚涉及犯罪既未遂程度，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決認定「頭城鎮體育館」工程第一次招標日為「九十一年十二月十六日」，然所引證人莊適源之證言則謂為「九十一年十二月十七日」；康枝萬指述上訴人收取回扣款之情節、時間先後不一，又係在其向調查人員自首之後為種種之陷害教唆，所提出之交談錄音帶顯示多有誘導上訴人之情形，其中關於二十萬元之談話，尚直言「給你（按指上訴人）哥哥作利息」，仍足證康枝萬與上訴人之兄之間，確存有借款關係，原判決竟為不同之認定；關於「頭城鎮火化場」工程部分，事實認定回扣款為「二百三十萬元」，理由內卻說明為「二百萬元」；事實認定係於「九十二年五月」決標，理由內則敘明於「九十二年六月」期約回扣款，胥有認定事實不符證據或理由說明之判決理由矛盾違誤情形。㈢、原判決未於理由內，就康枝萬前後所為不同供述，應為如何取捨，詳加說明；未就潘宜德期約回扣款之詳情，敘明認定之理由；亦未就潘宜德在調查中所供與審判中所證，指明其間之不同與採納作為證據之理由，皆有判決理由不備之違失。㈣、證人林雪花已供明其在日記帳現金簿上之記載，係依康枝萬指示註記，既未親自見聞上訴人收取該現金，且除該附註情形外，其他之處別無同此紀錄，尤以其中一筆提領五十二萬元之資料，竟僅三十萬元有「長」之註記，殊違常情，原審逕予採納，當屬違背經驗法則。㈤、原審未傳喚蔡錫山、黃文政到庭作證，由上訴人、辯護人等為反對詰問，原判決竟認其二人之調查筆錄具有證據能力，採擷作為認定上訴人犯罪之證據，顯有判決不適用證據法則之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張，且證人之陳述雖先後不一，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較判斷，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。本件原判決關於「頭城鎮體育館」工程部分，主要係依憑康枝萬、林雪花、莊適源、陳福春之證言；頭城鎮公所開辦工程簽呈、同意書、開標紀錄、底價核定表、支出憑證、支出傳票；康錫基之帳戶存摺、玖成泰企業社之帳戶存摺；載有回扣款給付對象「長」、「主鎮長」之現金簿影本；上訴人坦言收取回扣，尾款尚待結算之錄音帶與勘驗筆錄並其譯文；復參諸上揭領取工程估驗款日期，核與康枝萬、林雪花所言回扣款支出時間相近之情況等證據資料。關於「頭城鎮火化場」工程部分，主要係依憑蕭丞良、潘宜德、李健嵩、陳福春之供證；頭城鎮公所工程合約、監造日誌、結算書、送審資料審核表（含消防設備、鋁門窗、電氣設備、衛生設備、水泥、低壓電力系統圖）、支出傳票；英笛公司與九久公司之契約書；蕭丞良之銀行存摺；錄得上訴人收款影像之錄影光碟及勘驗筆錄與定格照片；錄得上訴人向蕭丞良追索未付清回扣款之交談錄音光碟及勘驗筆錄與譯文；並參諸上訴人直認此部分係採最有利標方式處理，且伊與蕭丞良、潘宜德間毫無借貸關係存在等語之情況等證據資料。就「福興橋改建」工程部分，主要係以康枝萬、黃子忠、康芳綾、蕭東海之證述；參標廠商之標單；頭城鎮公所發包底價核定表、開標紀錄、授權書、合約書、開標簽到紀錄、康枝萬作為給付回扣款而簽發之九十四萬元本票一紙；並參以調查人員簡東明、林崇永、譚昌浩、許宏維一致證實上訴人在監控中收取康枝萬佯付十五萬元回扣款之證言，上揭十五萬元現鈔影本、外裝之白色信封袋、上訴人取款及丟包之照片等證據資料。乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依較有利於上訴人之行為時刑法連續犯規定，論處上訴人連續公務員經辦公用工程，收取回扣罪刑（處有期徒刑十五年）。對於上訴人僅承認係頭城鎮鎮長，經辦上揭工程均屬其執行公務範圍，而矢口否認犯罪，所為各工程開標，均依法定程序進行，無收取包商回扣不法情事，康枝萬供詞反覆，並不可信，蕭丞良已陳明所交給上訴人之九十萬元，係委託上訴人處理居民抗爭之地方回饋金，檢警縱在水圳內撈得一個白色信封，卻無康枝萬所謂之回扣款十五萬元，足見上訴人確遭冤枉云云之辯解，則以康枝萬年近六十五歲，記憶減退，就其交付回扣款之時間、地點，所供先後稍異，因有其他事證可參，仍非不可採信，蕭丞良所為付款，既無收據可考，亦未依正當收受程序收轉，更非透明處理，殊與一般正常之回饋金處置方式有別，尤與錄音、錄影、收受照片顯示內容大相逕庭，所辯無非飾卸之詞，不足採信。復敘明林雪花係就其經手之帳冊，何以為加註記載之親歷事實作證說明，自具證據能力；康枝萬翻稱伊向上訴人之兄借錢，轉借給上訴人，非付回扣款一節，衡諸康枝萬係從事土木包工業者，久經社會歷練，經濟活動亦多，當無自立借據向上訴人之兄借款，卻於轉借上訴人時，未要求上訴人留下字據之可能，翻供之言，迥異常情事理，顯不足資為有利於上訴人認定之依據。另載明「頭城鎮火化場」工程部分，雖未經起訴書記載，第一審亦未及併辦，但既經檢察官移請處理，自應基於審判不可分之原則，一併審究。尚論明貪污治罪條例之收取回扣罪，乃屬收受賄賂罪之特別規定，應優先論以收取回扣罪名，而蕭丞良所言二百三十萬元之回扣款中，係包含潘宜德同意給予上訴人之一百萬元回扣款，亦即蕭丞良應負責將總數為二百三十萬元之回扣款交給上訴人，而將其自己應給予潘宜德下包款中扣除一百萬元，抵作代墊之潘宜德應付給上訴人之回扣款一百萬元。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，適用之法律原則，亦無不合。上訴意旨置原判決已經明白論斷之事項於不顧，乃竟斷章取義，割裂觀察，任憑主觀意見指摘其有判決理由不備及矛盾並不適用證據法則之違誤，不能認為適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實及適用法律之基礎者而言，倘事實已臻明確，當毋庸為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。又上訴制度，固係為救濟下級審之不當判決而為設計，但除檢察官得為被告之不利益上訴者外，均應以為被告之利益，始得提起上訴，是被告倘以不利於己之事由，指摘原判決不當，作為其提起上訴之理由，即與上訴制度之本旨不符，並非法之所許。原審既斟酌上揭各種直接、間接證據而為綜合判斷，事證業臻明確，自毋庸就其他與構成要件無關之事實進行調查，無所謂證據調查職責未盡之違法可言，況上訴意旨指摘原審未行調查者，係上訴人更為不利之違反政府採購法及貪污圖利之事，要與上訴制度規範意旨不合，不能認為具備合法上訴第三審之形式要件。至原審採納蔡錫山、黃文政之調查中警詢筆錄，縱非完全適法，但除去此部分仍應為相同之認定，於判決之本旨尚無影響，依照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍無許資為合法第三審上訴理由之餘地。其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證認事職權之行使，及證據之證明力，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，或就與犯罪構成要件事實無關之枝節問題爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月五　日最高法院刑事第七庭審判長法官張　淳　淙法官劉　介　民法官張　春　福法官洪　昌　宏法官蔡　彩　貞本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　月　九日ｍ

最高法院九十六年度台上字第三五九四號

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