九十六年度台上字第三七三八號｜刑事：常業重利｜裁判日期：96 年 07 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七三八號上　訴　人　癸○○ 己○○ 共　　　同選任辯護人　羅豐胤律師林開福律師上　訴　人　甲○○ 乙○○　民國○○年○月○○日生丙○○ 丁○○ 戊○○ 庚○○ 辛○○ 壬○○ 共　　　同選任辯護人　林開福律師上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第一二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八四三六、八七五一、八八０一、八九一四、八九一五、八九八九、一０七九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決撤銷第一審關於癸○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，改判各論處癸○○、己○○、壬○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○共同以乘他人急迫貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，及各論處辛○○、庚○○幫助以乘他人急迫貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（辛○○、庚○○均諭知緩刑三年）罪刑，固非無見。惟查：㈠、法官對於所受理之案件曾執行檢察官之職務者，應自行迴避，不得執行職務；又依法律或裁判應迴避之法官參與審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第十七條第七款、第三百七十九條第二款定有明文。本件起訴案號為台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八四三六、八七五一、八八０一、八九一四、八九一五、八九八九、一０七九三號，而原審此次更審之受命法官許秀芬於民國八十三年、八十四年間擔任台灣台中地方法院檢察署檢察官時，辦理該署八十三年度偵字第二一０三八號甲○○控告邱榮富借款未還而涉犯詐欺罪嫌之案件時，發現甲○○涉犯重利罪嫌，乃簽發搜索票命法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）前往甲○○在台中市○○路○段二九四之六號經營之日興當舖搜索，經調查站於執行搜索及傳喚相關借款人藍竹萱、朱捷盛、李淳甄及陳蔚麃調查後，發現甲○○與癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、壬○○等人涉犯本件重利罪嫌，即將所製作上開借款人及乙○○、丙○○、丁○○、壬○○等人之調查筆錄等資料送請檢察官許秀芬併案偵辦，嗣檢察官許秀芬於傳喚甲○○、邱榮富訊問後，除認邱榮富之詐欺罪嫌不足而予不起訴處分外，並將該案全卷併入本件起訴之台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八四三六號案卷一併偵辦（見卷附八十三年度偵字第二一０三八號卷卷面、第二十頁、第六十四頁至第六十六頁、第一一一頁至第一二二頁、第一五五頁至第一七八頁、第一八一頁），而執行檢察官職務，乃其竟於原審此次更審時以受命法官身分參與審理判決，揆諸上開規定，自難謂適法。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據，及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有記載，而理由欄未加說明，是為理由不備，如前後理由之說明互生齟齬，或理由說明與卷內證據資料不相符合，則屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載：「庚○○自七十八年間起即任銅大公司會計，於上開當舖（指本件日興當舖、永發當舖、隆昌當舖、天發當舖、日昌當舖等五家當舖，下稱本件五家當舖）經營重利貸款時，亦基於幫助常業重利之犯意，負責為該五家當舖至台中市第六信用合作社水湳分社保管箱存取客戶資料，且予抄錄整理，收受各家當舖當天營收之利息」等情（見原判決第四頁末三行至第五頁第二行），但理由內則僅援引庚○○於調查站所供其日常承癸○○、壬○○之命至台中巿第六信用合作社存放客戶辦理票貼之資料等語為判決依據（見原判決第七頁末三行），然對如何據以認定庚○○負責抄錄整理本件五家當舖之客戶資料，並收受各家當舖當天營收之利息等事實，則未說明所憑之證據，已嫌理由不備。又原判決理由謂：「上開五家當舖（指本件五家當舖）分別對於本件如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五借款人欄所示之借款人等人貸放金錢時，只提供行車執照、身分證、本票等物，毋庸扣車，並無期滿流當之約定，業如被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○供明，復據被害人李源興、吳墩滄……賴美淑、王龍年、張永華、林千金、連泳森、桂永菁、唐華、李厚澤、蘇國生、林真君、李雅娟、賴榮全、張文堂、蔡雄城、陳忠良、賴瑞德、陳世英、黃啟明、陳思元、蕭志宏、陳宇維、傅銘梓、徐盛輝、周聖哲、林仁培、林東昇、李樹澤、簡正義、尤金城、蕭漢能、黃文智（下稱李源興等三十三人）證述明確」（見原判決第十一頁第二十三行至第十二頁第四行），亦即以證人李源興等三十三人之證言佐證本件五家當舖對如原判決附表一至五所示之借款人貸放金錢時，毋庸扣車，亦無期滿流當之約定等事實，但依原判決附表一至五所示，李源興等三十三人中之吳墩滄、陳思元、陳宇維（為「陳字維」之誤）等均非該等附表所列之借款人或被害人，原判決以吳墩滄、陳思元、陳宇維等人之證言據為認定上開事實之依據，亦有未洽。又原判決事實欄認定：「癸○○另與壬○○共同基於常業重利之犯意聯絡……由癸○○提供資金，在銅大公司及日昌當舖三樓，以票貼方式，乘他人有急需用錢之急迫情形時，貸與金錢，取得與原本顯不相當之重利，並以十日為一期，借款時，預扣一期之利息，其借款人、借款金額、取得之利息（含預扣利息）詳如（原判決）附表六所示，並均以之為常業賴以為生」等情（見原判決第五頁第三行至第八行），其附表六並記載：李淳甄於八十三年六月二十七日借款四十萬元，每十日利息四萬五千五百元，又於同年七月二十七日借款二十萬元，每十日利息三萬二千五百元。但原判決理由內則說明：「證人李淳甄於八十四年四月一日證稱：『……當時我借現金四十萬元，雙方言明利息十天四萬五千元先扣……至八十四年（應為八十三年之誤）七月二十五日……再借二十萬元，利息每十天為三萬二千五百元，先扣』等語……雖經與在被告壬○○處查扣之客戶借貸帳冊資料（參）比較關於證人李淳甄部分記載為『6/27李淳甄000000 0、0 0000000』、『7/27李淳甄000000 0、3、0000000 』不同，惟本院認四十萬元業經扣除利息四萬五千五元（似為四萬五千五百元之誤），被告壬○○等人將之記載為350000、45500 ，而李淳甄因到期後利息未付，再借二十萬元，致被告壬○○將之記載為250000，利息 32500，是本院依證人李淳甄所述，其二次借款應分別為四十萬元及二十萬元，利息各為四萬五千五百元、三萬二千五百元無誤」（見原判決第十頁第十二行至末二行）。然證人李淳甄已證陳其借現金四十萬元十天利息為四萬五千元，何以原判決依其供述卻認定係四萬五千五百元？又縱認依上開客戶借貸帳冊資料所載，該四十萬元之十天利息為四萬五千五百元，於預扣一期十天之利息後，應為三十五萬四千五百元，何以客戶借貸帳冊資料卻記載為三十五萬元？另李淳甄既因所借四十萬元無法支付利息，而二十萬元加上四十萬元未付之一期利息四萬五千元或四萬五千五百元，應係二十四萬五千元或二十四萬五千五百元，亦非客戶借貸帳冊資料所載之二十五萬元，則原判決理由關於李淳甄向癸○○、壬○○票貼借款金額及利息之說明，即與卷內資料不盡相符，並有證據上理由矛盾之違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。原判決說明不另為癸○○、甲○○、己○○、丁○○等無罪及癸○○、己○○免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月十二日最高法院刑事第十庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月十八日H

最高法院九十六年度台上字第三七三八號

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