最高法院九十六年度台上字第三七七一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七七一號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十七日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第四八一０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、原判決事實認定「上訴人等要求該等客戶將款項匯至香港匯豐銀行，受款人為MAX LEGEND INVEST LIMITED，帳號為 0000000000，客戶亦可打電話：00000000、00000000、00000000號下單、或至聯成企業社下單」；然上開香港匯豐銀行之受款帳戶是否確為期貨交易商所使用？上開公司是否為期貨交易商，客戶是否確有下單買賣期貨，應有調查之必要，原審法院均未查明，其訴訟程序自屬違法。⑵、原判決就扣案如原判決附表（下稱附表）所示之物均沒收，惟並未實際調三十四項證據提示供上訴人等辨認，又原判決雖認上訴人等與陳正晃無共同正犯關係，但陳正晃是否已無罪確定，原判決未予查明，其理由亦屬不備。⑶、上訴人等縱有提供期貨資訊，邀約客戶下單或為客戶打電話，惟究屬違反期貨顧問罪或經營期貨服務事業罪，或二罪均犯之？原判決只論經營期貨顧問罪，就經營期貨服務事業罪並未論述，並就二罪之關係為比較之論述，其理由顯有不備。且原判決將錄音機、錄音帶、磁片剔除，但該物品未經勘驗，何以認非供本案犯罪之物，原判決理由亦未敘明，亦屬違背法令，又該三十四項證據如員工日記簿、被害人之抄寫表應非屬同案被告柯文雄所有，亦非供犯罪所用之物，原判決亦為沒收之諭知，當屬違背法令。⑷、上訴人等均屬基層人員，與其他受緩刑宣告之共同被告情節相同，原判決未敘明何以上訴人等參與程度甚深，與其他受緩刑宣告之共犯相比，顯失公平，且違反比例原則，亦有判決理由不備，且上訴人等已知悔改從事正當工作，尚有家庭需扶養，懇請為緩刑之諭知云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判論處上訴人等共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑，係依憑被害人丙○○等之指訴、證人張照枝、卜慶翔、陳攀貴、施文達、賴東雄、張秋文、蔡佳瑩之證詞、扣案之外匯水單、匯款單等證據資料，資為論處上訴人等罪刑之依據，並敘明：㈠、上訴人等與胡進財、柯文雄等提供外匯保證金期貨交易之諮詢顧問或下單之相關服務等事項，應係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。㈡、經營期貨顧問事業，其犯罪之行為本身即含有反覆實施之性質，在法律的評價上，應屬單一行為，公訴人認為連續犯，尚有誤會。㈢、甲○○係現場負責人兼經理，乙○○係助理，二人對聯成企業社經營期貨顧問事業參與之程度甚深，與其他受緩刑宣告之公司基層人員等尚不可等同視之一概而論，自不宜為緩刑宣告等理由綦詳，其說明、論斷核與卷證資料尚無不符；又查本件香港匯豐銀行客戶MAX LEGEND INVEST LIMITED 係從事何種業務，前經台灣板橋地方法院檢察署函請行政院大陸委員會查明，惟經該委員會香港事務局函復，據香港匯豐銀行函復「基於客戶資料保密之責任，除獲當事人或法院授權外，概不能提供客戶資料」，有該事務局民國九十一年五月三十日（九一）港局綜字第０三三三號函可憑（見偵字第四八一０號卷第三六五頁），況原判決已依據前揭證據說明上訴人等所為係犯未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，而非經營期貨經理業務罪，則原審法院未再查詢該客戶係經營何種業務，尚難認有違反調查必要性之違誤。又原審法院審判筆錄已載明扣案如附表之物業經審判長提示，另共同被告陳正晃被訴違反期貨交易法部分亦經判決無罪確定，此有審判筆錄及第一審法院函稿、台灣板橋地方法院檢察署九十二年八月二十九日板檢博乙九二執他字第三八二０號函可憑（見第一審卷二第二三四、二三五頁），上訴理由⑵核非依據卷證資料所為之具體指摘。又附表編號四、三二之日記簿、聯成企業合作社抄寫表，分別係在柯文雄皮包、聯成企業社內所查扣（見偵字第四八一０號卷第一五、一０九、一一０頁），且原審提示該等證物時，上訴人等僅辯稱非伊等所有，並未主張非屬共同犯罪行為人柯文雄所有或非供犯罪所用之物，渠等在第三審上訴理由狀始主張上開新事實，自不合法。再原判決未論列上訴人等是經營期貨顧問以外服務事業之罪，因此就扣案之錄音機、錄音帶、磁片勘驗，認非屬供犯罪所用之物，未併諭知沒收，對上訴人等而言，並無不利，上訴意旨⑶執此違背其上訴利益事項提起上訴核非上訴第三審之適法理由。至於其他上訴意旨所指，則係就原判決已說明論駁之事項，徒憑己意重為爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本案既應為程序上駁回之判決，上訴人等所請諭知緩刑，即無從斟酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　十二　日最高法院刑事第六庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官趙　文　淵法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　十九　日Ｑ

最高法院九十六年度台上字第三七七一號

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