九十六年度台上字第三八二０號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：96 年 07 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三八二０號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳忠鎣律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年九月七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第三一一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三七二五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年四月間，任職嘉義市政府工務局建管課技士（自八十五年一月底起，改調任工務局土木課），主管建照執照及使用執照核發審查，係依據法令從事公務之人。緣許文仁所經營設於高雄市○○路一五五號十三樓之二嘉品建設股份有限公司（下稱嘉品公司），於八十二年間，向嘉義市政府申請嘉市工局建執字四九三、四九四、四九五、四九六號等四份建造執造，旋即於八十二年七月七日，在嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七、七一八之八號土地興建「滿築家別墅」二十七戶。嗣於八十三年二月二十一日申請變更設計，經嘉義市政府就四九三號、四九四號建照部分，准予變更，就四九五號、四九六號建照設計變更（含地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），則認有不合，未准變更而退件（當時承辦人為陳福川）。迨至八十三年四月五日竣工後，嘉品公司向嘉義市政府申請使用執照，兼就原四九五號、四九六號建照部分申請設計變更（即地號變更及B1至B15、F1至F13總樓地板面積及工程造價減少），並由嘉義市政府於八十三年四月九日，以嘉市工局建字一八五二九號，分由甲○○負責該房屋使用執照核發，兼設計變更審查。詎甲○○受理後，即審閱該案四九五號、四九六號建照退回變更設計原因，及前往該案房屋現場勘驗，暨實地丈量，明知嘉品公司未依申請建照核准工程圖興建，即嘉品公司竣工房屋建築線，逾越建築設計圖示建築線，致原預留六公尺寬巷道不足，影響巷道對面土地所有人將來興建房屋，必須向自己土地退縮，以符合巷道須有六公尺寬度規定，使對面土地所有人權益受損。又該案各住戶地下儲藏室，未以每戶為獨立單位，按圖施工，竟於地下儲藏室施工期間，即已將整個地下樓層打通，擅自超挖並闢建車道及出入口，使該地下儲藏室設計變為車庫，顯與建照核准圖樣不符。甲○○為圖利嘉品公司，竟於八十三年四月二十八日，明知為不實事項，於其職務上所製作之「使用執照審查表」：「審查項目五、竣工建築物與核准圖樣相符欄」審查結果，打勾。又於「綜合審查」：「符合規定擬准發照欄」蓋其職務章，認與原核准圖樣相符，為不實登載。再呈由不知情建管課長許世緝核章，乃於八十三年五月三日發給嘉品公司該案使用執照，使嘉品公司取得使用執照，據以販售本案二十七戶建屋利益，使嘉品公司多得約四十坪之土地建屋出售，依鄰地所有人董阿幸證稱當時當地之市價每坪為新台幣（下同）十五萬元計算，圖利嘉品公司共六百萬元。因認被告涉犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決說明：既成巷道寬度是否符合規定，非核發使用執照所必須審核項目，此觀乎建築法第七十條第一項規定自明，且台南縣政府八十六年十一月四日八十六府工建第一八七八二三號函、台南市政府八十六年十一月六日八六南市工建字第一三二一四九號函、嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函及嘉義市政府八十六年十一月十七日八六府工建字第七八四二三號函亦均持相同見解等旨（原判決第二十一頁第十一至第二十行）。惟證人即前嘉義市政府建管課課長許世緝於原審九十五年八月二十四日審理時證稱：「（問：勘驗核發使用執照時，要審核既成巷道之寬度？）建物本身依建造執照建築，若往前移，或往後挪，也與建造執照不一樣，雖未直接規定要審核既成巷道之寬度，但間接上也會影響。法律未規定要審核既成巷道，但間接也會影響」等語（見原審卷第一二六至一二七頁），且嘉義縣政府八十六年十一月十五日八六府建管字第一三五一二八號函說明二、三詳敍：「二、本府（嘉義縣政府）核發使用執照係依建築法第七十條『……其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照』之原則辦理，至於建築線距離現有巷道中心線之寬度依台灣省建築管理規則第五條訂有指定建築線之退讓原則，並依同規則第二十八條規定於施工勘驗時檢查……於辦理使用執照時，雖無明訂但亦應一併檢視，以免發生錯誤。三、如疏於注意，事後發現建築線距離現有巷道中心之寬度不符合規定時，對已核准之執照應予註銷，俟改正後再重新辦理，但如明知退縮不足時，應不得核准使用執照等語（見原審上更㈠卷第一宗第一二三頁背面）。果證人許世緝所證及嘉義縣政府上開函復所載無誤，已指明建築線距離現有巷道中心之寬度，建築法雖無明文規定應予審核，但依前台灣省建築管理規則之相關規定，仍在審核之範圍之內，如發現建築線距離現有巷道中心之寬度不符規定時，應不得核准使用執照。原審認定既成巷道之寬度，不在核發使用執照所必須審核項目之情形，顯與上揭證述及函復內容不合。原判決就上開於被告不利之證據，未於理由內詳予說明何以摒棄不取之心證理由，自有判決理由不備之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決載稱：本件系爭房屋興建時巷道寬度如存有五‧一公尺以上，即可證明嘉品公司確已於建築時，在原有二‧一公尺寬度，再退縮０‧九公尺，合計為自中心線起至嘉品公司建築線有三公尺寬度，應符合規定。原審更一審曾至現場勘驗，測得巷道寬度均超出五．一公尺，而原審更二審於八十八年八月九日囑託嘉義市地政事務所到場測量，因僅係測量現有建物距竹圍子段七一八之一二（按應係七一六之一二之誤）號土地界址線寬度，非測量現有建物距離原有巷道中心線寬度，其測量結果，自不足作為認定嘉品公司興建本案系爭房屋時，未自原有巷道中心線退縮三公尺依據等情（原判決第十六頁倒數第四行至十七頁第一行、第十八頁末行至十九頁第五行、第二十頁倒數第四行至第二十一頁第二行）。然原審於八十八年八月十六日至十七日囑託嘉義市地政事務所，就系爭建地於申請建築執照當時之地籍圖測量後，復於九十一年十二月九日囑託同地政事務所，測量嘉義市○○段六二五號 (按即重測前嘉義市○○○段第七一六之一二號）建地南邊地籍線與同段第六四四、六四六、六四七號（按依序即重測前嘉義市○○○段七一八、七一八之六、七一八之七號）建地北側所取第１、２點，第４至第１０點之垂直點處，測繪該六二五號建地即道路之寬度；嗣經該所於九十二年二月十日複丈結果，認自上開第六四七號土地上建物牆壁柱子線１點及２點至第六二五號之地籍線垂直距離各約三十及六十公分，至第六三九號（即重測前嘉義市○○○段第七一六之一五號）地籍線之垂直距離各約為四三０及四六０公分，其餘如該土地複丈成果圖所示，有原審九十一年十二月九日九十一南分院敬刑字璧字第一九五四一號函及嘉義市地政事務所九十二年二月十二日嘉地二字第０九二０００一五五九號函暨檢送之九十二年二月十二日土地複丈成果圖在卷可憑（見原審更㈣卷第一宗第一一六、一二一頁及外放證物袋）。苟前開複丈結果所載無訛，能否謂該巷道之寬度均超出五．一公尺，尚非無疑，原審法院未詳查慎斷，遽為有利被告之判決，尚嫌速斷。（三）原判決雖依證人即原嘉義市政府建管課課長許世緝於原審九十五年八月二十四日審理時之證述，認定證人陳福川於申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內第二點註記：「新建建物位置」之意，縱係指新建建物之地下室已經全部打通，並無隔間，且擅自設置車道，致與該地下室原無車道之設計不符，且建商建築後始申請變更將房子前移等情事，未必即為被告所知悉，且被告亦未必確有向陳福川本人詢問詳情之情事，自難據此而謂被告就退件之情事有所知悉，證人陳福川上開供述，自不足資為被告不利之依據等情（原判決第三十頁倒數第八行至第三十一頁第八行），而為被告有利之論斷。惟被告於第一審供承：「我當初有審閱陳福川當初就變更設計案退件理由，只是在於建築高度沒有檢討。而在訴訟以前我並不知道原起造人有申請變更設計。」（見第一審卷第一一四頁）；且證人即承辦「滿築家別墅」建造審查職務之前嘉義市政府工務局建管課技士陳福川在法務部調查局嘉義市調查站詢問時證稱：「（問：嘉品公司向貴府申請建造執照，所核准之案號如何？）本府所核准之建造執照號碼為八十二年五月十二日（八二）嘉市工局建執字第四九三、四九四、四九五、四九六號共四張執照」，「（問：嘉品公司申請四九五、四九六兩張建造執照變更設計，你為何給予退件？）因為該二張建造執照之建築基地與現況不符，而且建築物高度不符，所以我在該申請案之『建造執照變更設計審查表』上綜合審查意見欄內註記：『一、私設巷道三．五公尺內高度檢討。二、新建建物位置。三、退件。』，「（問：你在審查前述變更設計案件前有無到現場查看？為何到建地現場查看？）有的，我曾聽聞該建築案件有土地糾紛，為慎重計，我曾到施工現場查看後，發現興建建物與我以前核准之建造執照不符」，「（問：你在建地查看時，該新建建物有無自巷道中心線各退讓三公尺，有無私設地下停車場及車道，私設巷道高度是否不足？）我於八十三年三月二十一日以前去新建建物工地查看，我懷疑四九五、四九六號建造執照建物自巷道中心線退讓不足三公尺，另外地下室開挖與原核准建造執照之圖樣不符，地下室挖空（原核准是每棟地下室沒有私設通道相連接，也沒有車道），至於私設巷道高度所送審圖樣與建築技術規則不符」（見偵查卷第十九頁至二十頁背面）；嗣於偵查中復結證：「當時他（指嘉品公司負責人）要向我申請四九五、四九六號建照之建物變更設計圖，以便以後依變更後的設計圖才能申請使用執照，他是要將設計圖變更為建物，要向巷道中心線往前移動，我就去現場勘驗，以肉眼判斷該建物距離巷道中心線顯然不足三公尺，而且地下室已經全部打通，沒有隔間，又擅自要設置車道，與原設計圖，地下室須有牆壁隔間，並不能有車道之設計不符，所以我才不准他變更設計圖，到目前該四九五、四九六號建照之建物設計圖沒有核准變更過，但是我不知為何能取得使用執照」（見偵查卷第一六四頁背面、一六五頁）；又於第一審供證：「……我去勘查時，除了地下室挖空外，尚築有車道，這已與建造執照原來審核之精神相違，所以就不予審核通過……當時我是掌管建造執照以及建造執照變更設計申請案之審查工作」（見第一審卷第九十頁背面至九十一頁）；於原審更一審再證以：「……原申請時只是普通販厝，每間有地下室，但各間地下室，並未打通，故也沒有車道，地下室也不能當停車使用……是申請要把房子前移，當時我至現場看後，以他們先建好後才提出申請，以新建物位置不同而予以退件……另我有以地下室與建造執照不同而退件」，「……本件他們八十三年二月二十一日申請（變更），我於八十三年三月二十一日去現場看時，看到地下室問題，才予以退件」，「……當時站在車道上即看到車道高出地平面，有照片可憑」，「核發使用執照需去（現場）丈量，核發使用執照前，於申請變更設計時，我去現場看，覺得不符合即予退件」（見原審上更一卷第一宗第三十一頁正背面、第二宗第二十七頁背面）；且證人即原嘉義市政府建管課課長許世緝於原審九十五年八月二十四日審理時亦供證：「（問：本案當事人曾經申請變更設計未核准，建築公司要依照原設計圖施作，之後公務員核發使用執照時，要去勘驗是否與原設計圖相符？）是」，「（問：是否要做丈量工作？）是」，「（問：丈量何處？）建物高度、巷道、基地界址，圖面上劃的位置，是否與建物相同」各等語（見原審卷第一二六至一二七頁）。果被告及證人陳福川、許世緝所供不虛，被告核發使用執照時，既應至現場丈量建物高度、巷道、基地界址及圖面上位置，是否與建物相同，並非僅只單純書面審核，則能否僅因陳福川之退件資料未與本件應審核資料同置一起，即認被告無從知悉陳福川上開退件原因之情事，殊非無疑。況被告既供承曾審閱陳福川當初之變更設計案退件理由之情事，而證人陳福川於申請案之建造執照變更設計審查表上綜合審查意見欄內第一點除註明：「私設巷道三．五公尺內高度檢討」外，因上開新建建物之地下室已經全部打通，並無隔間，且擅自設置車道，與該地下室原無車道之設計不符，又建商建築後始申請變更將房子前移，故於該意見欄第二點亦註記：「新建建物位置」等語，予以退件，則被告於見及該第二點之註記時，如認並未具體明確，不解其義，何以未向陳福川本人詢明退件之詳情或會簽，俾供准否核發使用執照或命補正之參考？又前開建物究竟有無如證人陳福川所證房子前移之情形，如屬肯定，被告苟曾至現場勘查及丈量，何以未能察覺該建物之位置前移與原設計圖樣不符？其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未遑詳查細究，遽行判決，有證據調查未盡之違法。本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未詳予究明，而為相同推斷，致事實仍有未明，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　十三　日最高法院刑事第五庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官蔡　國　在本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　十九　日Ｑ

最高法院九十六年度台上字第三八二０號

關鍵資訊