九十六年度台上字第三八三號｜刑事：違反兒童及少年性交易防制條例｜裁判日期：96 年 01 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三八三號上　訴　人　乙○○ 丙○○ 共　　　同選任辯護人　柯士斌律師黃豪志律師上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　廖學興律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月十四日第二審判決（九十二年度少連上訴字第二一九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第四五０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丙○○共同上訴意旨略稱：㈠、本件代號三四０九一０三、三四０九一０四、三四０九一０五之未滿十八歲少女（依序為民國七十六年二月十日、七十七年六月二十四日、七十六年二月五日生，真實姓名等資料詳卷，下分別稱Ａ、Ｂ、Ｃ女）既一致在警詢中供稱：「在場之男子沒有撫摸或猥褻、性侵害行為」，酒客林○民、張○明、王○榮、郭○麟及黃○志亦同謂：沒有猥褻或姦淫行為，是女子自願脫掉上衣；Ｃ女在偵查中仍直陳：「除了性交，其他的都看我們自己，能擋則擋，不能擋也沒辦法」各等語，可見乙○○確未指示三少女從事猥褻行為，原審不採納乙○○所為僅要求小姐至ＫＴＶ與客人喝酒、唱歌，而不得讓客人猥褻之辯解，復未於理由內，說明其不採納上揭有利於上訴人等證言之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、Ｂ女所述關於其坐枱地點，先稱在「金馬ＫＴＶ」，又謂在「Ｕ２ＫＴＶ」，復言計有三次，分別為「Ｕ２」、「歐歡」及查獲地（即「天方夜譚ＫＴＶ」），原審理由內說明應以所言三次最為詳細完整，而為可採，然則其事實認定卻載為第一次在「歐歡」，第二次在「Ｕ２」第三次為「天方夜譚」，當有判決理由矛盾之違誤。㈢、Ａ、Ｂ、Ｃ三女所供，前後不一，原審未予傳喚到庭作證，並行交互詰問，以查明事實真相，遽行判決，實有違背證據法則及未盡證據調查職責之違失。㈣、甲○○雖一度指稱乙○○、丙○○為「神秘女郎傳播公司」之負責人，但嗣後已直承伊係聽警察所言而為陳述等語，原審竟採此傳聞證據，作為認定乙○○、丙○○犯罪之證據，同有違背證據法則之違法。另上訴人甲○○上訴意旨略為：㈠、Ａ、Ｂ、Ｃ三女所述關於坐枱時間、地點、費用及如何搭車前往之方式，非但前後不一，而且彼此矛盾，實難認定何者為真，自無可採，從而自應為有利於甲○○之認定。原判決竟罔顧勘驗查獲現場錄影帶結果，未見甲○○在場，調取電話通聯紀錄結果，並無甲○○與該三少女通話之情形，逕行臆測認定甲○○犯罪，顯違證據裁判法則。㈡、縱認甲○○有載送少女前往陪酒，因祇有一次順路，而受託讓小姐搭便車，原判決逕以營利媒介少年性交易罪之共同正犯及常業犯相繩，亦有違背證據裁判法則之違法各云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可言。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，苟綜合各種直接、間接證據，本於推理作用而為判斷，要非法所不許。關於證人之陳述，縱有前後不符或彼此歧異，究竟何者可採，法院自得斟酌其他證據，依據經驗法則、論理法則予以判斷定其取捨，若其基本事實之陳述，無礙其真實性者，並非不可採信其中真實之部分，非謂一有不符或矛盾，即應認為全部均為不可採納。再兒童及少年性交易防制條例第十條第二項規定；「兒童或少年於前項案件偵查、審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚。」係特為保護兒童及少年，避免因一再傳訊，造成二度傷害，有礙其身心健全發展之規範，屬於刑事訴訟法第一百九十六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳訊。」之特別規定，自應優先適用。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。苟事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法可言。本件原判決主要係依憑乙○○坦承：未經合法登記，設立「神秘女郎傳播公司」，擔任負責人，並僱用上揭三名未滿十六歲之少女，從事坐枱陪酒，一節為二小時，費用新台幣（下同）二千元，小姐分得一千三百元；丙○○坦承：警員查獲上空小姐時，伊在現場；甲○○坦承：當天係伊開車載送Ａ女到場服務各等語之部分自白；Ａ、Ｂ、Ｃ三女一致供明：乙○○、丙○○與綽號「和尚」者係老闆，甲○○綽號「山豬」，擔任駕車載送小姐前往坐枱、陪客之「車伕」工作，老闆有要求脫上衣，「客人要摸，就讓他們摸」；Ａ女尚謂：伊很早即認識丙○○，丙○○對伊年紀很清楚；Ｂ女另稱：伊係由「山豬」介紹前往該傳播公司工作；Ｃ女則言：正式僱用之報酬為二小時一千三百元，臨時者為二小時一千一百元；一同在場陪酒之女子黃○萍、男客郭○麟、張○明、林○民、查獲警員顏○祿亦一致陳明確實當場查獲Ａ、Ｂ、Ｃ三名少女在包廂內，脫去上衣，裸露胸部，陪客唱歌、喝酒各等語之證詞；現場錄影帶勘驗結果，確亦發現Ａ、Ｂ、Ｃ三女均脫去上衣，乙○○、丙○○皆在場，有勘驗筆錄可徵等證據資料，乃認定上訴人三人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時法及裁判時法，並變更檢察官之起訴法條，仍均論處上訴人三人共同以意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑（乙○○、丙○○尚牽連犯公司法第十九條第二項、第一項之輕罪；丙○○為累犯）。對於上訴人三人均否認犯罪，乙○○所為：伊不知該三少女年紀未滿十六歲，亦不知其等竟脫衣，伊當時係在廁所內；丙○○所為：伊僅僅常至上揭傳播公司找尋乙○○聊天，可能因此遭該三少女誤認係公司老闆之一，其實伊任職萬隆汽車修理廠及第一街小吃店，既不認識該三名少女，亦不知其等裸露上身陪客，伊當天雖係以客人身分在場，卻是在廁所內與乙○○聊天，聽聞異聲出來，詎遭警逮捕；甲○○所為：伊祇於當日順路搭載少女一次，既未受僱於乙○○、丙○○，且不知該少女從事性交易各等語之辯解，如何均屬飾卸之詞，不足採信，亦皆依卷內各證據資料詳加指駁說明。復於理由一－㈥、㈦及內，就Ａ、Ｂ、Ｃ三女供詞不一，所為取捨之判斷原由，逐一剖析；於理由一－㈧內，敘明甲○○「係擔任車伕，並兼而支付少女坐枱費，且介紹Ｂ女任職前開傳播公司，自已參與構成要件行為，非祇施以助成」，足見與乙○○、丙○○具有犯意聯絡及行為分擔；於理由一－內，指明「被告乙○○及丙○○以傳播公司名義，僱用多名未成年少女從事性交易之行為，係基於營利之目的，且經常反覆為之，並恃以為生活之資，以為常業甚明。而被告甲○○擔任車伕，亦經常反覆為之，顯係恃維生，資為常業，縱被告等另有其他職業，亦無礙其等常業犯之成立」；於理由一－及內，分別析述現場錄影帶勘驗結果，雖未發現甲○○在場，仍無法排除其係事先離去，甲○○既使用易通卡，即難以查無其與上揭三名少女間之通聯紀錄，認定甲○○未參與本件犯罪，均不足資為有利於甲○○認定之依據。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料可稽，並未違背經驗法則或論理法則。Ａ、Ｂ、Ｃ三女迭在警局、偵查及第一審中，供述明確，尤以在第一審時，係先由受命法官將該三人之歷次警詢及偵查筆錄，提示並告以要旨，由上訴人等表示意見後，為保謢該三少女，而另傳喚其等到庭訊以上訴人質疑之事，嗣再傳喚上訴人等，給予辯論證據之機會，有各該筆錄可憑，上訴人等之訴訟防禦權已獲實質保障，原審未再行傳喚，於法尚無不合。原審綜合上揭直接、間接證據，本於推理作用，所為事實認定，已無不明，亦符合證據法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘其有證據調查職責未盡、採證違背證據法則、判決理由未備、矛盾並不適用法則之違法，且猶為單純事實上之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其等關於違反兒童及少年性交易防制條例罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。至關於乙○○、丙○○違反公司法之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，其牽連之重罪（違反兒童及少年性交易防制條例罪）部分上訴既不合法，則此輕罪部分自亦無從適用審判不可分原則為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十八日最高法院刑事第八庭審判長法官張淳淙法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十六年一月二十二日V

最高法院九十六年度台上字第三八三號

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