九十六年度台上字第三九九六號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：96 年 07 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三九九六號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 丁○○ 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二三五四三、二六九六五號、八十九年度偵字第二四五五、二四五六、一一七一九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定，均論處上訴人等共同常業詐欺罪刑（甲○○處有期徒刑一年十月，丁○○處有期徒刑一年八月，乙○○處有期徒刑一年六月，丙○○處有期徒刑一年二月）；固非無見。惟查：（一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人等夥同張國忠、葉常盛等人，共同基於意圖為自己不法所有之常業犯意，以進行假外匯保證金交易為詐騙之手段，實際上並無詢價下單，於如原判決附表一所示之時間、地點，向被害人廖寶玉等人詐得如該附表所示之金額，並恃以維生；而依原判決附表一編號一之記載，廖寶玉被詐害金額為「美金二萬元」，匯款日期為「民國八十八年八月三十日至八十八年九月十四日期間分兩次匯款」（見原判決第三八頁），但理由中則又引據證人廖寶玉於偵查中之證詞：「去年（八十八年）十月間伊應徵行政人員，進去上課一星期，乙○○說伊等工作是為客人計算買賣期貨虧損，前三天正常上課，之後乙○○即告之伊試用期間沒薪水，並要伊實際操作，有成效才派客人給伊，而實際操作即是乙○○給伊一張匯至匯豐銀行的匯款單，要伊匯一萬美金，收據帶回公司，他便給伊一個嘉利國際開發有限公司（下稱嘉利公司）之帳戶，以之為買賣外匯期貨，伊分二次匯錢，每次皆匯一萬美金」；於原審之前審之證詞：「伊八十八年十月間至嘉利公司應徵文書處理之工作，但並未實際工作，只是做一些模擬工作，如何計算買賣期貨之盈虧，於模擬時均賺錢，上班第五天他們告訴伊若投資二萬元美金，他們會獎勵五千美金，即是要伊在還沒找到客戶前先成為公司的客戶，伊當時跟乙○○下單，結果賠錢，伊不下單後他們未經伊同意就幫伊結算」等語（見原判決第十二頁），則理由中所引廖寶玉於「八十八年十月」間至嘉利公司應徵工作被騙之供述如為真實，則原判決所認定廖寶玉於「八十八年八月三十日至八十八年九月十四日」期間被騙，分兩次匯款之事實即難謂無誤。且就被詐騙之金額部分，原判決附表一編號一備註欄所引用「聲字第二二一八號卷第四頁反面至第五頁」筆錄之記載，廖寶玉係供稱：「於該段時間內本人虧損美金一萬五千元」、「我本人除一萬五千元美金虧損外，尚欠該公司美金九十元，要我補足並簽妥承諾自行虧損的同意書……」云云，亦與原判決附表一編號一詐害金額欄所載被詐騙「美金二萬元」不相一致。再者，原判決理由引用證人吳景華於第一審之證詞：「伊第一筆投入三萬美金，投入一星期就虧空，後來張國忠告訴伊要拿七萬美金解套，伊便照他說的將錢匯至澳門」等語（見原判決第十四頁第九至十二行），認定其亦係被詐騙之人。則吳景華前開所供如果無訛，其受詐騙之金額似應為美金十萬元，惟依原判決附表一編號七所載，吳景華係「共投資美金十二萬元」（見原判決第四一頁），亦互不一致。另依原判決附表二編號二所載，證人黃榮進受詐騙金額為「新台幣四十九萬元」（見原判決第四一頁），惟原判決引用黃榮進於警詢時之證言：「伊不到半個月即損失了新台幣七十二萬元」、「伊資金有限僅繳交一萬五千九百二十四‧六美元（新台幣四十九萬元）即完成開戶，……伊於三月三十日向公司要求解約，于祥龍要求伊支付違約金及利息方得解約，伊拿出現金十六萬元給于祥龍方完成解約」等語（見原判決第十八、十九頁），作為其認定黃榮進受詐騙金額為「新台幣四十九萬元」之依據，彼此亦不相適合。此外，原判決於理由中引用證人蔡雅如於原審之前審所證：「伊於八十九年四月中旬看報紙至三重鉅富開發公司（即鑫寶公司）應徵，該公司給伊的資料獲利居多，伊投資了約五十萬至七十萬元間，後來一直賠，伊補了三十萬元」等語（見原判決第二十頁）作為其被詐騙之依據，倘上開所證無誤，蔡雅如被詐騙之款項亦非如原判決附表二編號四所載之「新台幣三十萬至七十萬元」（見原判決第四二頁）。又原判決認定證人黃秀好與葉智斌共同被詐騙「美金二萬元」（見原判決第四二頁之附表二編號五），但於理由中引用黃秀好於偵查中供述：「伊於八十九年三月十六日拿七十萬元台幣開立了美金戶頭從事外匯保證金交易成為公司客戶，三月二十四日又追加保證金新台幣三十五萬，後來全部血本無歸」（見原判決第二一頁第六至第九行）；於原審證稱：「一開始是（新台幣）七十萬，也就是美金兩萬元，後來對方說保證金不夠，三月二十五日又再追加三十五萬元保證金，是與葉智斌一起出的。」各等語（見更㈠審卷一第六七頁），則倘所證為真，黃秀好受詐騙金額似應為新台幣一百零五萬元，而非「美金二萬元」（約折合新台幣七十萬元）。是原判決顯有認定事實與理由說明不相一致及判決與卷證資料不符之違誤。（二）原判決事實二認定上訴人乙○○自八十九年三月間起，至八十九年五月間止，與張台秀、于祥龍，共同經營「鑫寶開發有限公司」（下稱鑫寶公司），並僱用不知情之江雅婷擔任服務台（盤房）工作（見原判決第四頁）。惟依證人江雅婷於八十九年五月二十三日於內政部警政署刑事警察局之供述，其任職鑫寶公司「工作起迄期間為八十八年十二月初起至八十九年五月二十三日」；於原審審理中證稱：「八十八年十二月初到八十九年五月二十三日到三重鑫寶公司，我在服務台擔任工作。」（見更㈠審卷二第五五頁），倘江雅婷所證非虛，則乙○○既於八十九年三月間方經營鑫寶公司，如何可能於經營鑫寶公司前之八十八年十二月初即僱用江雅婷？不無疑問。又原判決事實一認定江雅婷八十八年十二月起於嘉利公司擔任講師（見原判決第三頁），亦與江雅婷前揭證述互相齲齬，究竟實情如何，原判決未根究明白，遽行判決，亦難謂無調查職責未盡之違法。（三）九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法，由職權主義之訴訟制度調整為改良式當事人進行主義，確立檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，暨當事人就調查證據有主導權等原則。而為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，刑事訴訟法復於九十二年二月六日修正公布，調整審判期日進行之順序。修正先前關於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告之規定，改列於同法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神，並於同年九月一日施行。此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。經核原審九十五年九月二十日上午審判筆錄之記載，審判長於調查證據程序完畢後，對於原判決所認定乙○○所犯「自八十九年三月間起，至八十九年五月間止，與張台秀、于祥龍，共同基於意圖為自己不法之所有之常業犯意聯絡，欲假藉經營期貨為遂行詐騙之手段，在台北縣三重市○○路○段九十七號十二樓之二經營『鑫寶開發有限公司』……先後於附表二所示之時間、地點，向各該人員詐得如附表二所示之金額，並恃以維生以之為常業」部分之事實（見原判決第四、五頁之事實二）未為訊問（見原審卷二第一二一至一二三頁），俾上訴人得就此部分事實為詳細之陳述及辯論，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，難謂於法無違。綜上，應認原判決關於甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪及免訴之諭知部分（見原判決乙、理由八）及其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　二十六　日最高法院刑事第四庭審判長法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦法官張　清　埤法官吳　　　燦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　三十一日v

最高法院九十六年度台上字第三九九六號

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