九十六年度台上字第四一二號｜刑事：違反稅捐稽徵法｜裁判日期：96 年 01 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第四一二號上　訴　人　甲○○ 號之20 上列上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第九四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第四０一一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理　由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十二年間，因詐欺案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑二年五月，上訴後經原審法院駁回上訴確定，於七十五年三月十一日執行完畢。竟與林阿通（業經第一審法院以八十二年訴緝字第四七號判處有期徒刑二年確定）基於共同犯意之聯絡，於七十九年七月十七日在嘉義市湖內里湖子內四十之五號設立無進貨、銷貨事實之「開利企業社」，由林阿通為登記負責人，係商業會計法所稱之商業負責人，甲○○則為該企業社之員工，二人均為從事業務之人，明知開利企業社與如原判決附表一所示之公司行號並無實際交易行為，竟共同基於違反商業會計法及幫助逃漏稅捐之犯意聯絡，並基於概括之犯意，於如該附表一所示之時間，在不詳地點，由甲○○或林阿通填具如該附表一所示內容之發票，製作不實之會計憑證後，或由甲○○將之交付與該附表一編號二十九之龍檜企業有限公司、編號三十一之玉港木業股份有限公司、編號三十二之金港企業股份有限公司、編號三十九之聖龍有限公司之負責人，或由林阿通將填具之發票交予與其有犯意聯絡之曾文慶（業據台灣嘉義地方法院另案判處有期徒刑一年十月確定），由曾文慶將之交付予同附表編號三十八之仁友企業股份有限公司負責人；或由曾文慶交予與其有犯意聯絡之楊春重（已據台灣嘉義地方法院另案判處有期徒刑一年六月確定）後，再由楊春重交付予原判決附表一編號三十三之津源土木包工業、編號三十四之大億營造有限公司負責人；或由林阿通將發票交予曾文慶，由曾文慶交付楊春重，再由楊春重交予有犯意聯絡之夏胡雪玉後，轉交予原判決附表一編號二十七之瑞哲工程有限公司、編號三十六之安億營造有限公司之負責人，或由林阿通逕將填具之發票交付予其餘如原判決附表一所示之公司行號（進貨之公司行號、發票號碼、銷售額、稅額或收受發票公司行號之負責人均如該附表編號一至四十一所示）。而其中如原判決附表三所示之公司，並無進貨或任何支出之事實，將取自開利企業社發票提出予其公司所屬之稅捐稽徵處，作為各該公司行號之進項憑證，由甲○○幫助上開納稅義務人逃漏如原判決附表三所示之營業稅等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，累犯罪，處有期徒刑貳年陸月，固非無見。惟查：（一）、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。惟司法院釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），始應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然其個案事實之認定，既以共同正犯林阿通之陳述，作為論處上訴人罪刑之主要證據之一，依上開說明，自仍有第五八二號解釋之適用。卷查第一審於八十二年八月十二日及同年十月二十日調查證據時，並未適用人證規定之調查程序，使共同正犯林阿通立於證人之地位而為陳述，有第一審訊問筆錄及審判筆錄在卷可按（見台灣嘉義地方法院八十二年度訴緝字第四七號卷第十八頁至二十頁背面、一００頁背面至一０一頁背面）。雖原判決理由二之（九）說明：依林阿通之身分證號碼查詢住所地所查得姓名為林阿通之個人基本資料數筆，均與本件同案被告林阿通之年籍資料不符，無法查得其現住地，無從傳喚詰問等旨。惟共同正犯林阿通曾設籍台北市○○區○○路二四二巷四十三號三樓及彰化縣大城鄉○○村○○路一二六巷二十八之一號，有其身分證影本及台灣嘉義地方法院八十二年度訴緝字第四七判決在卷可按（見台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四五八一號卷第二頁及台灣嘉義地方法院八十二年度訴緝字第四七號卷第一０八頁），原審未向上開相關戶政事務所函查新址，續予傳喚該證人，復未說明該共同被告有刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之情形，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。（二）原判決理由乙之二之㈢前段記載恆大貿易行、世勝企業社、欣韻行、欣業布行、威信商行、柏文企業商行、守川行、安力工程行、達美廣告印刷企業行、三三塑膠玩具行之營業項目內容後，雖於其理由後段說明恆大貿易行、世勝企業社、欣韻行、欣業布行、威信商行、守川行、安力工程行、達美廣告印刷企業行、三三塑膠玩具行開具之發票品名與其行號或上訴人之開利企業社之營業項目不符等旨。惟就其理由前段所記載之柏文企業商行所開立之發票品名究竟有無與其行號或上訴人之開利企業社之營業項目不符，則未說明（見原判決第六頁第六行至第七頁第十四行），亦有判決理由不備之違誤。（三）、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決理由乙之二之㈡引用證人即恆大貿易行邱欽旺之證述，採為判決基礎之證據之一（見原判決第五頁第十二至十四行）。惟原審九十五年四月十七日審理時，並未提示或告以要旨，踐行法定調查程序，使上訴人有適當辯解之機會，有前開審判筆錄在卷可按（見原審卷第二三八至二八０頁），其所踐行之訴訟程序，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪或免訴諭知部分，與前開發回部分有裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　一　　月　十九　日最高法院刑事第六庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官陳　世　雄法官蔡　國　在法官黃　正　興本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　一　　月　二十五　日Ａ

最高法院九十六年度台上字第四一二號

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