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最高法院九十六年度台上字第四三０號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第四三０號上　訴　人　甲○○（即謝甲○○） 選任辯護人　李玲玲律師 何俊墩律師 陳瓊讚律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月十八日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第三三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七九七八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○（原名謝甲○○）自稱「尤美老師」，未取得合法中醫師資格，竟自民國八十年間起至八十九年十一月六日止，在高雄市○○○路五十五之七號十樓一室、高雄市○○○路九十六巷十號一樓，先後在其所經營之永隆興企業有限公司（下稱永隆興公司）、永福隆企業有限公司及台南市○○路二八九號、同路三○五巷二十三號，或親自或利用不知情之李麗蓮所經營之「尚樂素食坊」等處所，擅自為黎維誠（即黎育顯）、黎維誠之父母黎廣祥、黎翁金治及顏貴鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療，執行中醫師醫療業務。且與李麗蓮（業經判刑確定）基於共同之概括犯意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如原判決附表（下稱附表）一編號一至五與附表二所示（除編號一、十外）等藥物，抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥，並予調劑後販賣予前揭黎維誠等不特定之多數人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依牽連犯關係從一重論處上訴人共同連續明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。 惟查：㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項分別定有明文。原判決採用告訴人黎維誠所提出之華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室出具之「檢驗報告」一份（附於發查卷第四頁、第五頁），作為上訴人有以抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥犯罪之證據之一（見原判決第七頁末七行至第八頁第一行）。惟查華友科技顧問股份有限公司，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所提出之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明上開審判外之書面陳述究竟依據何項除外規定，而得以作為證據，即逕採為上訴人犯罪證據之一，於法自有未合。㈡依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定調查證據。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十三條定有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義之精神，其審判程序須重新進行之謂。從而於更新審判程序後，應命上訴人陳述上訴要旨，及依法調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，逕行判決，即屬違法。原審之第一次審判期日，定於九十五年八月二十三日審理，因非一次期日所能終結，改於同年九月十三日續行審理；嗣第二次審判期日，亦非一次期日所能終結，再改於同年十月十一日續行審理，並定於同年月十八日宣判，有歷次審判筆錄可稽（見原審更㈠審卷第八十八至九十八頁、第一二七至第一三六頁、第一六五至第一七七頁）。其第二次審判期日距第一次審判期日，及第三次審判期日距第二次審判期日，俱已間隔至十五日以上，依前揭規定自均應更新審判程序，方為合法。惟依原審九十五年九月十三日、同年十月十一日審判筆錄記載，審判長僅諭知更新審理程序、引用前次審判程序及筆錄，未命書記官朗讀前次審判筆錄，使前審判程序重現新審判期日，又未依規定命上訴人陳述上訴意旨，未進行實質之重新審理即命辯論終結，其所踐行之訴訟程序亦有瑕疵。㈢未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原審採為認定上訴人犯罪事實之證據，其中華友科技顧問股份有限公司出具之「檢驗報告」（見原判決第七頁）、永隆興公司名片（見原判決第十頁）、「高雄市○○○路五十五之七號十樓之一」建物謄本、紅包袋影本、照片（均見原判決第十一頁）、證人鄭朝文（見原判決第十一頁、第十二頁）、蕭文松（見原判決第十二頁、第十三頁）、陳怡宏（見原判決第十三頁）、吳毓麟（見原判決第十三頁、第十四頁）之證詞，咸未於審判期日向上訴人宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見原審更㈠審卷第一六五頁至第一七七頁），即以未顯出於審判庭之上開訴訟資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定洵有違誤。㈣證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人除有依法不得令其具結之情形外，於偵查或審判中均應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言能否認為係合法之證據資料，自應於理由中詳為論述，並說明所憑之依據，始臻完備。原判決援引證人黎素娥於第二審上訴審訊問時之證詞，資為不利於上訴人之認定（見原判決第三頁理由二之㈠）。卷查第二審於當次訊問證人黎素娥，雖以證人身分使其具結作證，有訊問筆錄可稽（見上訴審卷第二０八頁至第二一三頁）。惟經查卷內資料似未見有該證人之結文，究竟該次訊問有無確實使該證人具結陳述？如未依法具結，該證人之供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。原判決未予闡述說明論述，尚嫌理由欠備。㈤原判決主文記載「『扣案』如附表一（編號一之至五）……所示之物均沒收。」，並於理由欄記載「又『扣案』附表一編號一至五所示偽藥，為共犯李麗蓮所有……爰依法……宣告沒收。」（見原判決第十八頁第七行以下）。然依卷內資料，附表一編號一之氣功膏其中十八瓶、編號二之過敏用藥膏其中九瓶、編號三之酸疼貼布其中九片、編號四之狐臭粉其中一瓶，已於九十年五月三日搜索當日，交由被搜索人李麗蓮立具領回保管，有保管條一紙存卷足憑（見警卷第十八頁）。原判決主文與理由仍記載上開物品悉屬扣案中，即與卷證資料不合，同有未洽。㈥原判決事實認定，上訴人將如附表編號一至五與附表二所示（除編號一、十外）等藥物，抽換、摻雜部分西藥調製成偽藥，並予調劑後販賣予黎維誠等不特定之多數人（見原判決第二頁第五行以下）。但於理由欄僅說明：扣案附表一編號五之香港腳泡粉、編號一之氣功膏、編號四之狐臭粉，及附表二編號二、四、六之不知名粉末、編號五之不知名藥丸、編號七之不知明藥膏，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果含有西藥陽性反應（見原判決第八頁第八行以下）。對其餘附表一編號二之過敏用藥膏、編號三之酸疼貼布，及附表二編號三之不知名貼布、編號八之不知名藥粉、編號九之外用藥物，如何亦係經抽換、摻雜部分西藥而調製成偽藥乙節，未為論敘說明，併有理由未備之可議。㈦原判決理由載述：依證人鄭朝文、蕭文松、陳怡宏、吳毓麟、黃雙美之證詞觀之，縱上訴人確有向其等購買扣案藥品之事實，但該藥品經鑑定含有西藥成分，且數量甚鉅顯非個人使用云云，認上開證人之證詞，不足為有利於上訴人之認定（見原判決第十四頁第十九行至第二十六行）。惟稽諸證人吳毓麟、黃雙美於原審之證言，其二人始終證稱未販賣扣案之藥品予上訴人（見原審更㈠審卷第一三二頁至第一三五頁、第一六六頁），原判決上開論述，顯失依憑。又衡以證人鄭朝文於原審證稱：「是我帶甲○○到台北市○○街四十二號進安堂青草店向楊老師買的……」、「（問：香港腳泡粉是不是你帶甲○○買或是你替甲○○去買的？）我曾帶甲○○去買，甲○○自己也去買」（見原審更㈠審卷第九十頁）；證人蕭文松證稱：「（問：濕痛好油是不是甲○○向你買的？）是，是三帆公司代理製造商天乾企業公司出售，我們是代銷的。」「（問：扣案二十七瓶的藥膏是否為濕痛好油分裝出來的？）是。」「（問：是否要調製什麼東西？）不用，直接擦就可以。」（見原審更㈠審卷第九四頁至第九七頁），而上訴人則陳稱：「氣功膏就是濕痛好油」（見同上卷第九十七頁）。另證人陳怡宏證述：「（問：狐臭粉是何人賣給甲○○？）應該是我店員賣的……。」「（問：狐臭粉是否可以由個人摻雜藥品製造而成？）沒有辦法，必須要有相當的化學藥劑的知識才可以。」「（問：如客人向你買狐臭粉回去添加西藥你是否能判斷？）這我沒辦法判斷，除非原樣本拿去化驗是否有其他藥品。如果買回去額外再添加的話跟原來的粉末顏色會有不一樣。」（見同上卷第一二八頁至第一三二頁）。依據行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，香港腳泡粉、氣功膏、狐臭粉皆含有西藥成分，而自前揭證人證詞觀之，上開藥品似為上訴人經證人鄭朝文引介向特定商號或其餘證人所購入。上訴人一再否認其購入香港腳泡粉、氣功膏、狐臭粉後，有再予抽換、摻雜西藥之行為，原審非不得檢同上訴人經查獲之藥品與原購買廠所產製之藥品，併送專業機構檢驗二者之成分有無不同，予以釐清。此為攸關上訴人有無抽換、摻雜西藥製成偽藥行為之認定，屬關係上訴人利益之重大事項，原審未遑深入查究，遽行判斷，殊有調查職責未盡之違誤，自不足以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就上訴人不另諭知無罪（即轉讓偽藥）部分，基於審判不可分之原則，併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　 一 　 月 　十九 　日最高法院刑事第四庭 審判長法官 吳　雄　銘 法官 池　啟　明 法官 郭　毓　洲 法官 韓　金　秀 法官 黃　梅　月 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年 一　 月 二十四　日ｍ