最高法院九十六年度台上字第四六○二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四六○二號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月三十一日第二審判決（九十三年度金上訴字第八四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二○四四五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理　由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決第二十三頁第十二行記載「本件銘邦集團（金融顧問中心）接受客戶委託書從事操作期貨交易，係屬經營期貨經理事業，……」，似謂證人羅鈺甯等人係委託銘邦集團從事操作期貨交易；惟第九頁倒數第三行卻又載述「銘邦集團（金融顧問中心）成員所招攬如附表一所示之客戶在日盛期貨（股份有限）公司開戶從事期貨交易，並由客戶簽立委託代理人契約書、委託投資協議書，個別或一併委由如附表二所示之甲○○、汪信義或吳素秋代客下單，進行如附表三所示之期貨交易之事實，……是附表一所示客戶透過銘邦集團（金融顧問中心）成員介紹，在日盛期貨（股份有限）公司開戶從事如附表三所示交易之事實，洵堪認定」，似又謂銘邦集團金融顧問中心（下稱銘邦集團）成員招攬羅鈺甯等人後，再由羅鈺甯等人分別委託上訴人、汪信義或吳素秋三人代為進行期貨交易之相關行為。又羅鈺甯等人所簽立「委託代理人契約書」、「委任授權書」均載明授權上訴人、汪信義或吳素秋進行期貨交易之相關行為，並非委託銘邦集團，原判決就羅鈺甯等人究係委託銘邦集團從事操作期貨交易，抑或先由銘邦集團成員招攬羅鈺甯等人，再分別委託上訴人、汪信義或吳素秋代為下單，其理由說明前後矛盾，並與卷附資料不符，自有判決理由矛盾之違法。㈡、行政院金融監督管理委員會民國九十三年七月二十八日金管證七字第○九三○一三二○二七號函載以：「自然人接受朋友委託，代為向期貨公司下單，其行為能否稱為『期貨經理事業』乙節，建請依前揭意見及所獲事證具體審酌」等語。依該函意旨，足認並非自然人接受朋友委託，代為向期貨公司下單，其行為即屬「期貨經理事業」，原審仍應斟酌所有事證具體審酌，以為判斷。又依財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）八十七年五月二十六日台財證⑺字第三三六七二號函及九十一年四月十八日台財證⑺字第一一七六○三號函示意旨，行為人必須是「接受委託書」及「向委託人收取佣金或手續費」，並「代他人操作期貨交易」，始屬期貨經理事業。惟上訴人並未向羅鈺甯等人收取任何佣金或手續費，以代他人向期貨交易所進行期貨交易，其行為自未符合上開函示意旨。至於日盛期貨股份有限公司（下稱日盛期貨公司）給付上訴人之款項，係上訴人介紹友人至日盛期貨公司開戶、下單交易之介紹費，並非上訴人代他人操作期貨交易而收受之佣金或手續費。原判決就上訴人未向羅鈺甯等人收受佣金或手續費，與上開函示意旨所稱要件不符等情，未於理由內說明，即以行政院金融監督管理委員會九十三年七月二十八日金管證七字第○九三○一三二○二七號函為據，認定上訴人所為屬期貨經理事業，自有判決不載理由之違法云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人與汪信義、吳素秋等人均有明知銘邦集團或銘邦企業有限公司未經主管機關證期會核准，且未經證期會許可並發給許可證照，不得擅自經營期貨經理事業，竟共同經營代客下單操盤之期貨經理事業之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑之判決（處有期徒刑九月），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦均有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：原判決係認定上訴人以銘邦集團成員招攬（原判決）附表一所示黃健帆等六十七位客戶，與銘邦集團簽立委任投資協議書，並洽由日盛期貨公司台中分公司為客戶開立帳戶，簽約金基本數每一口為新台幣（下同）十五萬元，客戶並簽立授權書全權委託銘邦集團人員即上訴人、汪信義或吳素秋，代為操盤下單，前揭客戶將開戶保證金匯至日盛期貨公司指定之銀行帳戶，俟取得交易帳號後，即由汪信義未事先徵詢客戶意見，逕行操盤下單，投資摩根台股指數期貨、台股指數期貨及小型台股指數期貨之交易，迄九十一年一月間起，因汪信義操盤虧損，改由上訴人代客下單；而上訴人等代客下單操盤之每筆期貨交易，可分得日盛期貨公司之退佣，其計算方式為國內期貨每完成一口交易（買或賣），日盛期貨公司從客戶收取每口一千元之手續費，其中五百元退佣予銘邦集團，國外期貨每完成一口交易，日盛期貨公司收取五十美元之手續費，其中二十美元退佣予銘邦集團等情。理由中並分段論述上開事實認定所憑之依據，及敘明卷附所招攬前揭客戶書具之委任投資協議書，均載明係以銘邦集團名義與客戶簽約（見原判決第二一頁第八至九行）。原審就所認上訴人係以銘邦集團名義招攬客戶並在日盛期貨公司開戶後，逕由汪信義或上訴人代客下單操盤期貨交易等事實，並無前後歧異，或理由說明自相矛盾等違法情形。上訴意旨就原判決分段逐次論斷之理由，未綜合其全部記載為整體之觀察，故意斷取其中片面之敘述，遽指原判決就前揭客戶委由何人下單操盤期貨交易之論述為有矛盾云云，係以主觀之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定銘邦集團不具期貨商證照、資格，亦未取得證期會許可，不得代客操盤或招攬期貨交易，前揭客戶等並均簽署委任授權書，授權上訴人或汪信義、吳素秋等代為下單操盤期貨交易，日盛期貨公司並於銘邦集團完成每筆交易後，依前開比例退佣予上訴人，上訴人確有未經許可，擅自經營期貨經理事業之犯行；暨上訴人所辯伊是以個人名義私下和客戶訂約後透過日盛期貨公司下單，僅是朋友間介紹投資，並未招攬客戶云云，係如何不足採信等之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。而行政院金融監督管理委員會九十三年七月二十八日金管證七字第○九三○一三二○二七號函等已載明期貨經理事業之報酬，「包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益」、「銘邦集團如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作期貨交易，係屬經營期貨經理事業」（見原審卷第七九頁、台中市調查站卷第四八九頁），則原判決認上訴人代客下單操盤期貨交易，再自日盛期貨公司按每筆交易分得一定比例計算之手續費退佣，以為營利，自與上開函示意旨不生齟齬。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以原判決就自然人受朋友委託，代向期貨公司下單，未必即屬經營期貨經理事業，原審未斟酌所有事證具體審酌，及上訴人並未向前揭客戶等收取任何佣金或手續費，自不符證期會之函示意旨云云，據以指摘原判決違法，係以自己片面之說詞，對原判決已詳加說明論列之事項，再為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月　二十三　日最高法院刑事第十庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月　二十八　日ｚ

最高法院九十六年度台上字第四六○二號

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