九十六年度台上字第四七五０號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：96 年 09 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四七五０號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 上列一人選任辯護人　李靜怡律師上　訴　人　丙○○　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住高雄市前鎮區○○○街445巷34號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四二○九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分及丙○○販賣第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定⑴、上訴人甲○○與其女友即上訴人乙○○共同基於意圖營利之概括犯意，由甲○○負責分裝第一級毒品海洛因，由乙○○使用以他人名義申請之行動電話（門號000000 0000號、0000000000號，行動電話機為乙○○所有）及甲○○以他人名義申請之行動電話（門號0000000 000號，行動電話機為甲○○所有），負責包裝毒品及對外接洽買賣暨交付毒品等事宜。彼等先於民國九十五年五月二十五日中午，在高雄市○鎮區○○路「丹丹漢堡」店前，由乙○○以新台幣（下同）二千元之代價，販賣海洛因一包（重量不詳）予黃美齡。嗣於同年月二十七日中午，乙○○前往「丹丹漢堡」店前與黃美齡見面交易海洛因時，因黃美齡未攜帶現金，致本次販賣毒品未能得逞。惟旋經警方於上址查獲，並在乙○○之胸罩內扣得海洛因九小包（共計淨重二．六三公克）及其所有前揭行動電話機二具；另又在黃美齡之身上扣得其前於同年月二十五日向乙○○購買而尚未使用完畢之海洛因一小包（毛重０．五四公克）。警方復報經檢察官同意於同日上午十一時三十分許，在乙○○位於高雄市○鎮區○○路三０二號二Ｂ室逕行搜索並拘提甲○○，而扣得甲○○與乙○○共同持有之海洛因二十六包、小型電子磅秤一台（其上殘餘有海洛因毒品反應）及黃色塑膠吸管製小鏟子一支，以及其等所有預備供販賣毒品所用之０號夾鍊袋一大包、二號夾鍊袋一包、海洛因三大包及海洛因一包（以上查獲之海洛因三十包共計淨重二五．五三公克）及門號00000000 00號行動電話一具等物。⑵、上訴人丙○○基於營利之概括犯意，於九十五年五月初某日，在前述「丹丹漢堡」店前，以一千元之價格，販賣海洛因一包（重量不詳）予黃美齡施用。又同年五月初某日晚間六時許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，以五百元之代價，販賣海洛因一包（重量不詳）予龔秋玉施用。其後於同年月十九日中午十二時四十五分許，丙○○在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，正欲以九百元之價格販賣海洛因一包予龔秋玉時，即被警方查獲，致此次交易未能得逞；警方並扣得其所有欲供販賣之海洛因一包（淨重０．一二公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（各量處有期徒刑十三年）；及論處丙○○連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑十二年），固非無見。惟查：㈠、按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項而予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於營利之意圖而販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之行為即屬既遂。查本件起訴書犯罪事實欄記載：甲○○與乙○○共同基於販賣海洛因以營利之概括犯意聯絡，自九十五年五月十八日起，由甲○○及乙○○先透過不詳管道「販入」海洛因後，由甲○○將分裝好後之海洛因交由乙○○以轉售之方式牟利等情。另該起訴書犯罪事實欄又記載丙○○基於販賣海洛因以營利之概括犯意，自九十五年四月初起，透過不詳管道「販入」海洛因後，並以其所持用之0000000000 號、0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具等情。倘若屬實，則甲○○與乙○○共同意圖轉售營利而透過不詳管道「販入」海洛因時；以及丙○○意圖販賣營利而透過不詳管道「販入」海洛因時，渠等販賣第一級毒品之犯行即屬既遂。乃原判決對於起訴書犯罪事實欄所記載上訴人等前揭「意圖販賣營利而販入海洛因」之行為，是否均應成立販賣第一級毒品既遂罪？並未加以審判或說明，依上述規定及說明，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。㈡、按科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用警方監聽黃美齡於九十五年五月二十三日晚上六時十二分許，以其所持用之門號0 000000000號行動電話，與乙○○所持用之門號000 0000000號行動電話通話之通訊監察譯文作為證據，而據以認定乙○○於九十五年五月二十五日中午，在「丹丹漢堡」店前，以二千元之價格，販賣海洛因一包予黃美齡等情（見原判決第十一頁第九行至第十二頁第十九行）。然卷查上述電話通訊監察譯文記載雙方電話通話之內容為：黃美齡（即Ｂ女）稱：「你用４給我，我有１４００明天在跟陳大哥拿給你」等語。乙○○（Ａ）答稱：「好啦……。」等語（見行政院海岸巡防署東部地區巡防局刑事案件偵查卷一第三十三頁）。依此記載，黃美齡在電話中所提及之數字或金額為「１４００」，並非「二千元」；而其約定交付物品之日期則為「明天」，亦即九十五年五月二十三日通話之翌（二十四）日，並非同年月二十五日。原判決採用上開電話通訊監察譯文作為證據，卻認定乙○○於九十五年五月二十五日中午，販賣價格二千元之海洛因一包予黃美齡等情。是其所認定之事實，顯與其所採用之證據內容不相適合，依上述說明，自難謂無證據上理由矛盾之違誤。至原判決理由雖謂：比對監聽譯文與證人黃美齡警詢及偵查中之證述，足見該監聽譯文內容與本件乙○○之販毒案有所關聯，而證人黃美齡於九十五年五月二十三日與乙○○約定之「明天再跟陳大哥拿給你」，其實際交易應係指同年月二十五日中午該次購毒行為云云（見原判決第十二頁第十四行至第十八行）。然查證人黃美齡於「九十五年五月二十三日」在電話中向乙○○所稱之「明天」，應係指同年月二十四日，而非同年月二十五日，業如前述。原判決謂證人黃美齡所稱之「明天」，應係指同年月二十五日云云，顯與論理法則有違。且卷查證人黃美齡於行政院海岸巡防署東部地區巡防局調查時證稱：伊於上述電話中談話之意思，係要求乙○○先拿四百元之海洛因給伊施打等語（見行政院海岸巡防署東部地區巡防局刑事案件偵查卷一第三十一頁）。若其所述可信，則上述電話通訊監察譯文所記載黃、葉二女之通話內容，即難謂與原判決所認定之前揭犯罪事實（即由乙○○出面販賣「二千元」海洛因一包予黃美齡）有關。究竟證人黃美齡前揭陳述是否可信？其於上述電話通話中向乙○○表示「你用４給我，我有１４００明天在跟陳大哥拿給你」一語之真意為何？此與乙○○販賣海洛因予黃美齡之日期及金額之認定有關，自有詳加調查釐清明白之必要。原判決未詳加調查釐清明白，遽採黃、葉二女上述電話通訊監察譯文，作為其認定甲○○、乙○○二人共同販賣「二千元」海洛因一包予黃美齡之佐證，尚嫌調查未盡。又卷查乙○○於高雄縣警察局刑警大隊調查時供稱：伊提供其所出租之套房（高雄市○鎮區○○路三０二號２Ｂ室）予丙○○，以方便丙○○包裝毒品使用，且伊參與包裝毒品工作，以供丙○○販賣之行為大約有十幾次，伊復與丙○○將販賣毒品所得再購買另一批毒品回來混入葡萄糖販售等語（見行政院海岸巡防署東部地區巡防局刑事案件偵查卷一第十七頁、第十八頁）。果其所述屬實，則乙○○似有與丙○○共同販賣毒品海洛因之犯行。究竟乙○○上揭所述是否可信？若屬可信，該部分是否亦為本件起訴效力所及？原審對此未一併加以審酌及說明，亦有可議。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分及丙○○販賣第一級毒品部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決關於丙○○不另為無罪諭知部分，因與發回更審部分具有審判不可分關係，應一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　　六　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官池　啟　明法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　　十　　日v

最高法院九十六年度台上字第四七五０號

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