九十六年度台上字第五０一０號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：96 年 09 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五０一０號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○（原姓名陳演榮）選任辯護人　黃仕勳律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一三０五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一一一六九、一一三００號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。乙○○之上訴駁回。理由一、撤銷發回部分（即檢察官上訴部分及上訴人即被告甲○○上訴部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○（原姓名陳演榮）、乙○○均明知第一級毒品海洛因未經允許不得持有、轉讓，竟基於有償轉讓海洛因之概括犯意，由甲○○以其所有之00000000 00號行動電話，為與蘇靜瑜聯絡之工具，而連續為下列四次轉讓海洛因與蘇靜瑜之犯行：㈠、於民國九十五年二月底某日起至同年五月十五日前某時，蘇靜瑜先後二次打電話與甲○○，表示購買價值新台幣（下同）五千元之海洛因，並由甲○○將海洛因送至台中市○○路與陜西路口交予蘇靜瑜，其中一次收取價金五千元，另一次蘇靜瑜言明嗣後再給。㈡、九十五年五月十五日晚上，蘇靜瑜以電話向甲○○表示欲購買五千元之海洛因一包，由甲○○指示與其具有共同犯意聯絡之乙○○，將重量不詳之海洛因一包，送至台中市○○路與陜西路口交予蘇靜瑜，並收取五千元之價金。㈢、九十五年五月十六日十七時三十五分前後，蘇靜瑜不斷以電話向甲○○表示要購買五千元之海洛因一包，甲○○乃指示乙○○先至台中市○○路與陜西路附近，向蘇靜瑜收取價金五千元，嗣甲○○向他人購買海洛因後，再與乙○○駕駛自用小客車，於同日二十二時二十一分許，將海洛因一包（驗後淨重０點五九公克），攜至台中市○○○路金麗都酒店前，由甲○○親自交付予蘇靜瑜。甲○○、乙○○上開行為經警方等治安單位監控中，警方隨即於同日二十二時三十分許，在台中市○○路○段九九一號後側產業道路上，逮捕甲○○、乙○○並搜獲甲○○欲供自己施用之海洛因三包（各重０點七公克、０點三公克、二點零五公克）、海洛因捲煙一支、安非他命一包、大麻含袋重０點五公克、ＦＭ２藥錠四顆、毒品分裝袋一批、毒品置物袋一個、毒品分裝器具一批、上開行動電話一支（含ＳＩＭ卡）；嗣又前往上開金麗都酒店逮捕蘇靜瑜，並扣得其甫向甲○○、乙○○購得之海洛因一包等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人二人共同連續轉讓第一級毒品罪刑（甲○○累犯），固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：上訴人二人基於有償轉讓海洛因之概括犯意，由甲○○以其所有之0000000000號行動電話，為與蘇靜瑜聯絡之工具，而連續為前揭四次轉讓海洛因與蘇靜瑜之犯行等情，是否認定上訴人二人所為係犯轉讓第一級毒品罪？乃原判決理由欄復又論述：……甲○○除上開「兩次販毒之行為」外，另有於九十五年二月底至九十五年五月十五日前之間某不詳時間，……並至少收過「販毒款五千元一次」（原判決第九頁第五至八行）；甲○○上開四次「販賣海洛因」之犯行，乙○○上開二次「販賣海洛因」之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯（原判決第十六頁第一至四行）等情，是否說明上訴人二人所為係犯販賣第一級毒品罪？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、原判決撤銷第一審論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論處上訴人二人共同連續轉讓第一級毒品罪刑，係以並無積極證據證明上訴人二人轉讓海洛因之金額，其有超過彼等購入海洛因之金額而有營利意圖，為其主要論據。然原判決事實欄一、㈢、二認定記載：九十五年五月十六日十七時三十五分前後，蘇靜瑜不斷以電話向甲○○表示要購買五千元之海洛因一包，甲○○乃指示乙○○先至台中市○○路與陜西路附近，向蘇靜瑜收取價金五千元，嗣甲○○向他人購買海洛因後，再與乙○○駕駛自用小客車，於同日二十二時二十一分許，將海洛因一包（驗後淨重０點五九公克），攜至台中市○○○路金麗都酒店前，由甲○○親自交付予蘇靜瑜，隨即於同日二十二時三十分許，遭警查獲並搜扣得甲○○欲供自己施用之海洛因三包（各重０點七公克、０點三公克、二點零五公克）及安非他命一包等情，苟屬無訛，則上訴人二人向蘇靜瑜收取五千元價金，彼等所交付與蘇靜瑜海洛因之淨重是否僅有０點五九公克？而甲○○於警詢中供承：伊遭警查獲海洛因三包及安非他命一包等，上開毒品係伊於九十五年五月十六日二十時許，在台中市○○路與復興路口，以一萬元向綽號「阿正」者購得（九十五年度毒偵字第二三九三號卷第十三頁背面至第十四頁）；另稽諸法務部調查局調科壹字第一二００一八一五八號鑑定通知書之記載，甲○○為警查獲之上開三包海洛因之淨重共計二點四八公克（九十五年度偵字第一一一六九號卷第七十二頁）等情，苟俱屬無訛，則甲○○是否以一萬元之價格即向綽號「阿正」者，購得淨重二點四八公克之海洛因及安非他命一包？甲○○購買海洛因之價格，其是否未低於上訴人二人交付海洛因與蘇靜瑜之價格，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與上訴人二人是否有檢察官所指，即意圖營利而販賣海洛因之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情其何以不能為不利上訴人二人認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。⑵、原判決理由三之㈠，說明以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰。惟原判決事實欄認定上訴人二人所為係轉讓第一級毒品，乃理由欄說明上訴人二人所為係「販賣第一級毒品」，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致；又上訴人二人所為是否非基於營利之意圖而販賣海洛因，尚有疑義，均已如前述。另原判決理由欄援引蘇靜瑜供述：伊所謂合資購買毒品，就是伊交錢給甲○○，他無論如何都會去拿毒品來給伊，甲○○有說要去跟人家拿，……伊每次交五千元給甲○○，至於甲○○要出多少錢，伊不知道……（原判決第十一頁第四至八行）等情，是否屬實？苟蘇靜瑜上開供述各情係屬事實，則甲○○究有無出面代蘇靜瑜購買海洛因，或究有無與蘇靜瑜共同合資購買海洛因，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽行判決，尚嫌速斷，有欠允當。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。二、上訴駁回部分（即上訴人即被告乙○○上訴部分）：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告乙○○經原判決論處共同連續轉讓第一級毒品罪刑（處有期徒刑二年六月）後，不服原判決，於九十六年七月十一日具狀提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月二十日最高法院刑事第一庭審判長法官董　明　霈法官林　茂　雄法官張　祺　祥法官呂　永　福法官賴　忠　星本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月二十七日H

最高法院九十六年度台上字第五０一０號

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