九十六年度台上字第五０一六號｜刑事：殺人｜裁判日期：96 年 09 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五０一六號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十一日第二審判決（九十五年度上重訴字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二八二七０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決關於上訴人甲○○部分，維持第一審論處上訴人連續殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：一、原判決事實認定上訴人於民國九十四年十二月四日上午二時三十分許，與李佳駿、吳宗達、楊文欽、翁恩堂、劉黎明、曾耿光（均經原審判刑確定）等人在高雄市○○區○○路六巷「林靖攤販集中市場」第二二號攤位「真好味火鍋店」內，基於傷害之犯意聯絡，由上訴人持鎢鋼刀、翁恩堂持機車大鎖、吳宗達持安全帽、李佳駿持平鋸、曾耿光以腳踢方式，共同毆打郭建志，楊文欽、劉黎明則徒手毆打黃健益，上訴人於郭建志遭毆倒地時，變更傷害為殺人之犯意，以雙手合握鎢鋼刀之方式，猛力刺向郭建志身體上腹部，鎢鋼刀穿過其前腹部、小腸、腸繫膜、右後腹膜及下腔靜脈，造成腹腔大量失血死亡；另黃健益跑離「真好味火鍋店」店外，遭楊文欽、翁恩堂、李佳駿、曾耿光、吳宗達等人毆打倒地之際，上訴人承上開殺人之連續犯意，持上開鎢鋼刀刺向黃健益頭部、背部、左手臂及右下胸部等處，致其頭部等多處受傷，其中右下胸部穿刺傷深及胸腔、腹腔，造成右側血胸、肝裂傷併腹內出血，因送醫急救得宜而未死亡等情，因認上訴人係犯連續殺人罪；於理由欄貳二、㈠⑴說明：「扣案機車大鎖、平鋸及鎢鋼刀上，均沾有血跡，而該血跡經施以ＤＮＡ型別檢測，核與郭建志血跡ＤＮＡ型別相符等情，復有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告附卷可佐」；於理由貳二、㈡⑶④說明：「未開鋒之刀械，如其本身係尖銳的，亦會造成銳器傷，郭建志上開穿刺傷應係單刃所致……如兇器上之ＤＮＡ相符，亦有可能係該兇器（指鎢鋼刀）所致等情，業經鑑定人尹莘玲法醫師於原審（指第一審）審理中陳述明確。本件扣案鎢鋼刀雖係單刃未開鋒，但其前端呈尖銳形狀……與鑑定人尹莘玲法醫師所述之兇器條件並不相悖；且扣案鎢鋼刀上沾有血跡，而該血跡經施以ＤＮＡ型別檢測，核與郭建志血跡ＤＮＡ型別相符；另鎢鋼刀上刀面靠握把處斑跡，亦與郭建志血跡ＤＮＡ型別相符等情，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告及內政部警政署刑事警察局鑑驗書各一份附卷可佐」；因而為不利上訴人之認定（原判決正本第十二頁、第十九頁）。如果無訛，原判決似以證人尹莘玲證稱鎢鋼刀上血跡之ＤＮＡ「如」與郭建志血型相符，雖鎢鋼刀未開鋒亦有「可能」係為殺死郭建志之兇器等語，且經鑑定鎢鋼刀上血跡之ＤＮＡ型別與郭建志血型相符，而為不利上訴人之認定。但依卷內資料，高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘察報告中「採取之跡證暨處理情形」之㈢㈣載：「⒈黑色長刀（即扣案之鎢鋼刀）……未開鋒……刀面有血跡沾附。⒉蝴蝶刀：已開鋒……。⒊平鋸……鋸面有血點沾附。⒋機車大鎖……有血跡沾附。㈣上述四件可疑兇器經血跡檢測及ＤＮＡ－ＳＴＲ型別鑑定……黑色長刀刃面、平鋸鋸面及機車大鎖檢測出之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，均與死者郭建志血跡棉棒ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，另機車大鎖圓弧曲柄處檢測出混合型別；而蝴蝶刀未檢測出ＤＮＡ－ＳＴＲ型別。」（偵查卷第二五三頁至第二五四頁）。又扣案之鎢鋼刀經內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗書載：「二、⒈鎢鋼刀面靠握把處斑跡……ＤＮＡ與死者郭建志ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符……⒉鎢鋼刀刀尖處斑跡ＤＮＡ－ＳＴＲ型別與死者郭建志ＤＮＡ不同，可排除來自死者郭建志……五、……如間接接觸（例如另與其他扣案兇器於扣案時或保存時接觸）而沾染血跡（證物遭污染）是否也會有ＤＮＡ反應？答覆：證物因間接接觸而轉移血跡也有檢出ＤＮＡ之可能」（原審卷㈠第三０一頁）；是高雄市政府警察局刑事鑑識中心係認鎢鋼刀刀刃面上血跡與郭建志之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，而內政部警政署刑事警察局鑑定則認鎢鋼刀刀尖處血跡與郭建志ＤＮＡ－ＳＴＲ型別不同，二者似不相符，此與認定鎢鋼刀是否係殺死郭建志之兇器及上訴人是否持該鎢鋼刀殺害郭建志至有關係，上訴人於原審就此請求調查（原審卷㈠第一四三頁至第一四六頁，卷㈡第一一五頁至第一一六頁），原審未予究明，復未於理由內為必要之說明，併採上開二鑑定報告為不利上訴人之認定，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。二、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。原判決於理由欄貳、二、㈠⑴④及㈡⑶①引用共同被告楊文欽於檢察官偵查中之供述作為上訴人有毆打郭建志及殺害黃健益犯行之證據（原判決正本第十一頁、第十六頁），但第一審及原審均未依上開規定適用人證之調查程序，俾使楊文欽立於證人之地位而為陳述，致上訴人不能行使詰問權，其所踐行之訴訟程序及採證均難謂適法。三、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決於理由欄說明：「被告等行為後，九十五年七月一日修正施行之刑法第二十八條雖由『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯』，惟上開之修正，係文字用語之修正，對共同實行犯罪者並無有利與否之比較問題，就此非法律有何變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法」（原判決正本第二十五頁），自有未當。綜上，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　二十　日最高法院刑事第十一庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　二十八　日Ｚ

最高法院九十六年度台上字第五０一六號

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