九十六年度台上字第五一二三號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：96 年 09 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一二三號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第五九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第四○一一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，累犯罪，處有期徒刑貳年。係依憑上訴人坦承曾填具無銷貨事實之開利企業社之發票予金港企業股份有限公司（下稱金港公司）、玉港木業股份有限公司（下稱玉港公司）、龍檜企業有限公司（下稱龍檜公司）及聖龍有限公司（下稱聖龍公司）等情不諱；參酌同案被告林阿通（經台灣嘉義地方法院以民國八十二年度訴緝字第四七號《以下簡稱第四七號案件》判決處有期徒刑二年確定後，於八十四年三月二十六日死亡）於第四七號案件調查時供證：伊與上訴人合夥經營開利企業社，起先有販售木材，後來只賣發票；嗣於該案審理時就檢察官起訴之事實所載「實無進貨及銷貨事實之行號『開利企業社』，藉以該企業社名義開立明知為不實事項之統一發票出售牟利」等事實，亦均坦承在卷，並供認：開利企業社乃無實際交易之虛設行號屬實；證人即於八十年間負責查緝本案之嘉義縣稅捐稽徵處稅務員黃政聖於第一審證稱：開利企業社每月進銷金額很大，但是繳的稅都只有新台幣（下同）一、二千元，後來，伊發現進銷異常的情形，有去調查，查核後，要請負責人說明，並將購買證明收回來，但未找到人，曾接獲別的縣市通知有關虛設行號之資料，伊發現開利企業社取得其他虛設行號的發票來抵銷進項，伊到開利企業社現場，從門縫看，裡面沒有辦公桌椅，開利企業社取得之發票是虛設行號；證人曾文慶、楊春重、夏胡雪玉、仁友企業有限公司（下稱仁友公司）負責人林國華、安億企業有限公司（下稱安億公司）負責人黃聰明、瑞哲工程有限公司（下稱瑞哲公司）負責人林瑞銅、津源土木包工業實際負責人王裕惠等先後證稱：仁友公司取得之發票，係由林阿通交予證人曾文慶，再由證人曾文慶交付予林國華；而安億、瑞哲公司所取得之發票，亦係林阿通將該發票交付予證人曾文慶轉交證人楊春重，楊春重交予證人夏胡雪玉後，轉交予上開二公司；津源土木包工業、大億營造有限公司（下稱大億公司，負責人王政讚，原判決誤載為王裕惠）所取得之發票，係由同案被告林阿通交予證人曾文慶，再由曾文慶交付予楊春重，由楊春重交予津源土木包工業實際負責人王裕惠，但各公司未自開利企業社進貨；證人即聖龍公司負責人吳振安於第一審另案審理時供證：聖龍公司之四張發票是上訴人交付，因伊剛開業，以百分之五價格向上訴人買得四張發票；證人即金港兼玉港公司經理林育昌於調查站詢問及第一審審理時證述：伊公司與開利企業社實際並無交易，所取得之開利企業社發票，均係向上訴人購買；證人即龍檜公司負責人許材和於調查站詢問及偵查中證稱：開利企業社於七十九年十二月間開給伊公司之發票十五張，沒有進貨事實；新建成木業負責人蕭炳煌證承：同案被告林阿通或經由證人曾文慶交付之發票，並無向開利企業社進貨之事實；證人即加信實業股份有限公司（下稱加信公司）之負責人薛國元於台灣高雄地方法院審理時、證人即仁友公司之負責人林國華及聖龍公司之負責人吳振安於台灣嘉義地方法院八十一年度訴字第五０一號案件審理時、龍檜公司之負責人許材和於第一審他案審理時均供證：上訴人或同案被告林阿通填載不實之發票予其他廠商，幫助如原判決附表三之廠商逃漏如該附表所示稅捐各等語，以及卷附嘉義市稅捐稽徵處所提出之異常統一發票查核清單、統一發票影本、財政部台灣省南區國稅局嘉義市分局九十三年六月十日南區國稅嘉市一字第0930025706號函（記載：開利企業社七十九、八十年度均無申報營利事業所得稅紀錄等旨）、嘉義市政府九十四年九月十二日府建商字第０九四００四四七一二號函所附開利企業社營利事業登記抄本（記載開利企業社係於七十九年七月十七日核准設立，至八十四年三月一日撤銷其設立登記，營業項目為：建材、曲木合板、模板、合板薄片、木片裝璜材料買賣等旨）、台北市政府營利事業登記證一紙（記載恆大貿易行之營業項目）、台南縣稅捐稽徵處違章案件罰鍰繳款書、台南縣稅捐稽徵處營業稅隨課違章核定稅額繳款書（記載和慶土木包工業逃漏稅金額）、異常查核清單及嘉義縣銷售額與稅額申報書（記載仁友公司及聖龍公司逃漏稅金額）、嘉義市稅捐稽徵處刑事案件移送書（記載龍檜公司逃漏稅金額）、高雄市稅捐稽徵處三民分處函、營業稅繳款書（記載加信實業股份有限公司逃漏稅金額）、彰化縣大城鄉戶政事務所九十六年二月二十七日彰大戶字第0960000402號函附戶籍謄本（記載林阿通已於八十四年三月二十六日死亡）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認就金港、玉港、龍檜及聖龍公司以外如原判決附表一所示公司行號取得開利企業社之虛偽發票部分有偽造文書等犯行，並辯稱：伊僅係開利企業社之業務員，對於實際狀況不清楚，開利企業社係負責人林阿通自國外進口木材，放置於台北不詳地點，該企業社確有實際交易云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）守川行之負責人吳英富於台灣板橋地方法院審理時證稱：未與伊所開具發票之公司交易過；達美廣告印刷企業行之負責人張木林於台灣台北地方法院審理時證以：伊係遭人利用，對方稱：當負責人只要繳稅即可各等語，足見守川行及達美廣告印刷企業行均為虛設行號無訛，開利企業社自無與上開行號交易之可能。又上訴人於原審坦承：伊公司後來沒有銷貨，剩下一些發票，林阿通叫伊去問客人要不要先拿發票，以後再交貨，結果林阿通沒有再補貨云云，核與一般商場交易之銀貨兩訖習慣有違，益徵開利企業社並無營業之事實，而為虛設之行號。（二）恒大貿易行、世勝企業社、欣業布行、威信商行、守川行、達美廣告印刷企業行、三三塑膠玩具行等所開立予開利企業社之發票品名欄所載交易之項目，均與上開行號之營業項目不符，另安力工程行所開立予開利企業社之發票品名，亦與開利企業社之營業項目及上訴人所自承之營業項目不符，益證開利企業社確為虛設行號。（三）開利企業社既無進貨之事實，豈有貨物得以販售？足認開利企業社簽立之原判決附表一所示之發票，實際上並無交易之情，上訴人與林阿通所交付之發票自有不實。至於證人許材和雖另供證：開利企業社七十九年九月至十月開立予伊公司之發票計十一張（即原判決附表一龍檜公司七十九年九月、十月之發票部分），確實有進貨事實；證人即原判決附表一樁昇木業股份有限公司負責人陳彥宏證述：向開利企業社買捲木皮二匹，而持有開利企業社發票；證人即加信公司員工葉豐成證述：有向開利企業社林阿通購買材料各等語，均顯與事實不符，自難信採。（四）證人曾文慶供證：伊以發票面額百分之五比例向林國華收取現金約五萬元之價款，該二張發票是林阿通委託其交付給林國華，伊向林國華收取的款項，亦全數交給林阿通云云，而證人林國華又未與開利企業社有何實際之交易，足認證人曾文慶就同案被告林阿通填具開利企業社如原判決附表一編號三十八所示之不實發票，供仁友公司逃漏原判決附表三所示之稅捐部分，與同案被告林阿通間有犯意之聯絡及行為之分擔。又林阿通將不實之發票交予證人曾文慶轉交證人楊春重，楊春重再交予原判決附表一編號三十三之負責人王裕惠，或夏胡雪玉後，夏胡雪玉再交予原判決附表一編號二十七之瑞哲公司負責人林瑞銅、編號三十六之安億公司負責人黃聰明，而該等公司與開利企業社並無實際之交易行為，各該發票均屬不實，則證人曾文慶、楊春重、夏胡雪玉等人就此部分之行為與同案被告林阿通亦有犯意之聯絡及行為之分擔，均可認定。（五）檢察官起訴書雖認定上訴人犯罪時間係自七十九年七月十八日至八十年三月。然原判決附表一之東北營造工程有限公司之發票，均係於八十年二月間開立，是上訴人犯罪之時間應係自七十九年七月十八日至八十年二月。（六）原判決附表一、三關於仁友公司取得之開利企業社發票部分，該發票簽發之年分，應係七十九年七月，業據證人林國華於原審更二審時證述明確，並有該發票附卷足憑，則仁友公司持上開發票係逃漏七十九年七月分之稅捐。（七）上訴人與林阿通均明知開利企業社乃虛設行號，並無進、銷貨之事實，仍領用發票，並參與開具不實發票之行為，或親自或由證人曾文慶、楊春重、夏胡雪玉分別轉交各公司行號，則上訴人與林阿通顯有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，應就行為結果共同負責之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）林阿通在第四七號案件於八十二年八月十二日及同年十月二十日調查時，並未適用人證規定之調查程序，違反大法官釋字第五八二號解釋之意旨，雖然林阿通已於八十四年三月二十六日死亡，然其供述並無「具有可信之特別情況」，不符傳聞證據之例外規定，原審以其供述，資為論處上訴人罪刑之主要證據之一，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。（二）原審認開利企業社並無營業事實，無非係以證人即負責查緝本案之稅務員黃政聖之證詞為據，惟依其證述內容，不足證明開利企業社自七十九年七月十七日設立時起，即無營業之事實，又觀諸同案被告林阿通於第四七號案件八十二年八月十二日訊問時證稱：「（問：起先有賣木材，後來只有賣發票？）起先出入接洽都是甲○○……」云云，可知上訴人於開利企業社設立後，確實有販售木材，其主觀上認為開利企業社並非虛設行號，僅於七十九年底缺貨時，才幫助林阿通販賣發票。原判決未予採納上開有利證據，亦未說明不採納之理由，有判決不備理由之違法。（三）同案被告林阿通雖於第四七號案件八十二年八月十二日調查時陳稱：對檢察官起訴意旨沒有意見云云，但仍不得遽認其就檢察官起訴事實載稱「實無進貨及銷貨事實之行號『開利企業社』，藉以該企業社名義開立明知為不實事項之統一發票出售牟利」等事實已坦承不諱，原審認林阿通就該事實係坦承不諱，其推論有違論理法則。又開利企業社起先有販賣木材，自有營業事實，原審豈可以嗣後無營業事實，即往前推論自「七十九年七月十七日」設立登記時已無營業事實，而為虛設行號？（四）縱開利企業社取得「恒大貿易行」、「世勝企業行」、「欣韻行」、「欣業布行」、「威信商行」、「柏文企業商行」、「守川行」、「安力工程行」、「達美廣告印刷企業行」、「三三塑膠玩具行」之不實之發票，只能認定開利企業社「無向上開商號進貨之事實」，不能率爾認定開利企業社「實為一虛設行號，且無進貨之事實」。（五）上訴人受林阿通僱用，於開利企業社擔任業務員，林阿通於七十九年底向上訴人表示公司無貨可出，但有多餘發票可詢問同業有無需要，並先給發票再補貨，上訴人因將不實發票交給金港、玉港、龍檜及聖龍公司，於此部分固與同案被告林阿通有共同之意思，然林阿通將不實發票交給另案被告曾文慶、楊春重、夏胡雪玉等人或其他公司部分，均為上訴人所不知情，能否認上訴人有「在合同意思範圍內，以達其犯罪之目的者」，仍有疑義，原審未予調查，而原審前審雖曾傳訊證人曾文慶，惟傳拘不到，故本件仍有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法等語。惟查：（一）司法院釋字第五八二號解釋固認為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有詰問證人之權利。惟其解釋理由書內復說明：被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），「除客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。是以被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，如依法律規定得作為證據，且客觀上不能到場接受詰問時，即無仍應到場具結接受被告詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷依據之可言。本件同案被告林阿通已於八十四年三月二十六日死亡，業據上開彰化縣大城鄉戶政事務所九十六年二月二十七日函復甚明，即屬客觀上不能以證人身分接受被告詰問之情形，而林阿通於第四七號案件審理時向法官所為之供述，既具有可信之特別情況，為證明犯罪事實之存否所必要，參之上訴人就將不實發票交付金港、玉港、龍檜及聖龍等公司部分，亦已坦承不諱，林阿通之供述自有證據能力，原判決已詳予敘明，況原審於審判期日，已向上訴人提示林阿通之調查及審判筆錄並告以要旨，依法踐行調查程序，原審採為上訴人不利之證據，並無違誤。上訴論旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料合法指摘之第三審上訴理由。（二）按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則、經驗法則，即不容任意指為違法。又應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。本件原判決並非僅就證人黃政聖之證述，資為認定上訴人不利之唯一佐證，而係就相關事證詳加調查論列，依據上訴人所供，綜合同案被告林阿通之供述及證人曾文慶、林國華、楊春重、夏胡雪玉、黃聰明、林瑞銅、吳英富、張木林、薛國元、吳振安、許材和、蕭炳煌、王裕惠等人之證述，並參酌卷附嘉義市稅捐稽徵處所提出之異常統一發票查核清單等證據資料，說明其取捨判斷而得心證之理由。再證人王裕惠於法務部調查局嘉義市調查站詢問時已供認：津源土木包工業及大億公司自七十九年七月間起，自開利企業社取得之發票，皆無進貨之事實等語（見八十年度偵字第四八九九號卷第二十頁）。原判決因認上訴人之開利企業社自七十九年七月十七日設立後，即有本件犯行，且依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，未再傳訊證人曾文慶，為無益之調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。雖原判決未載明林阿通所供：開利企業社起先有賣木材云云，此部分證言不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，固為共同正犯，應就犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦包括在內。依原判決事實及理由之記載，上訴人就與同案被告林阿通間，及林阿通與證人曾文慶、楊春重、夏胡雪玉間，均成立共同正犯，並就全部犯罪結果共同負責，顯已明白認定（原判決第一、二、十一、十二頁），並無違法可言。上訴人自不得執此指摘，資為正當之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　二十一　日最高法院刑事第五庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官蔡　國　在本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　九　　月　二十八　日Ｅ

最高法院九十六年度台上字第五一二三號

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