九十六年度台上字第五二七九號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：96 年 10 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五二七九號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告　乙○○ 25號選任辯護人　陳漢洲律師陳嘉宏律師上訴人即被告　丙○○ 號選任辯護人　周黛婕律師被　　　　告　甲○○ 丁○○ 上　列一　人選任辯護人　李慶松律師被　　　　告　戊○○　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省彰化縣溪湖鎮○○路23號選任辯護人　許錫津律師被　　　　告　己○○　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台中市○區○○○街15巷1號庚○○　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台中市○區○○○路367號13 樓共　　　　同選任辯護人　周進文律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第三五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七五六、一八一八０號、九十年度偵字第六五０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲將檢察官上訴及乙○○、丙○○上訴部分，分別說明之：壹、檢察官上訴部分：再分二部分說明之：一、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○被訴圖利及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○被訴公務員登載不實文書（乙○○、丙○○被訴驗收「數位廣播工程」登載不實部分除外）部分：原判決以公訴意旨認被告甲○○及上訴人即被告乙○○、丙○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；丁○○涉犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○共同涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌（乙○○、丙○○被訴驗收「數位廣播工程」登載不實部分除外）；但經原審調查證據之結果，仍認均不能證明彼等犯罪；因認第一審判決諭知甲○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○均無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官關於該等部分在第二審之上訴；另就乙○○、丙○○部分，因公訴人認與後述科刑部分，有行為時之牽連犯及連續犯關係，為裁判上一罪，乃均不另為無罪之諭知；已分別在判決內詳敘其認定之理由，核與卷內資料尚無不符；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。檢察官之上訴意旨略稱：㈠、本件係法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）於民國八十九年七月十七日，報請台灣台中地方法院檢察署指派檢察官指揮偵辦，而甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人係於同年八月七日、八日、九月七日至法務部調查局作測謊鑑定，是法務部調查局及該局測謊人員，即係檢察官選任或囑託為鑑定之機關或人員，該局所製作之測謊鑑定通知書，洵有證據能力；原判決認法務部調查局及該局測謊人員，均非檢察官選任或囑託為鑑定之機關或人員，其測謊鑑定通知書無證據能力，殊有誤會。㈡、戊○○、己○○已陳明，本件台灣省立霧峰高級農工職業學校（已改制為國立霧峰高級農工職業學校，下稱霧峰農工）「擴音工程」係戊○○自丁○○取得相關資料據以規劃設計；又飛音電子有限公司（下稱飛音公司）於八十七年十月三十日即取得斌斌貿易股份有限公司經銷授權證明書，並載明：「限用於省立霧峰農工禮堂及司令台設備工程標案」；然該工程係八十八年間始辦理招標，若非甲○○、乙○○、丙○○事先將相關工程資料交予戊○○，並事先謀議將限制規格，戊○○自無可能於該工程招標前即先取得相關授權書備用；參以扣案之飛音公司工程估價單檢附之「台灣省立霧峰農工職業學校器材預算明細表」，尚明確記載「 88/1/26」，益見飛音公司在「擴音工程」於八十八年二月十二日第一次招標前，即取得相關預算明細資料，且飛音公司承包該工程，實際成本僅新台幣（下同）四十二萬八千餘元，扣除給付丁○○回扣，尚有盈餘數十萬元，可見甲○○、乙○○、丙○○與戊○○共謀浮報工程預算，而戊○○明知工程成本不高，竟將標價提高數倍；另戊○○經測謊顯示其供述不實，已足以證明丁○○確有提供該工程底價、預算書、規格表等資料予戊○○之事實；戊○○明知透過限制規格，飛音公司必能得標，事證灼然。再霧峰農工「擴音工程」底價，係由稽核小組初步訂定，再陳報校長甲○○核定，扣案之戊○○記事本，亦載明「八十九萬四千元」，再觀諸該工程開標紀錄，飛音公司最後一次減價原載八十九萬四千元，事後改為八十八萬四千元，由戊○○測謊結果，亦顯示其曾與霧峰農工承辦人員共謀製作不實之減價紀錄；足見甲○○、乙○○、丙○○、戊○○四人事先已謀議工程底價，戊○○為避開底價數額免遭他人懷疑，遂刻意將標價減為八十八萬四千元；又戊○○、己○○、庚○○一致陳明，該「擴音工程」係由戊○○、己○○借牌圍標，丙○○負責製作不實之減價紀錄；參以該工程係戊○○設計規劃，並限制規格，便於飛音公司綁標；另證人陳信雄、黃源豐亦均證稱：戊○○於該工程第一次開標前即知會流標，於是指示陳信雄代表飛音公司出席開標作業，學習相關開標流程及領回押標金事宜；又第二次開標前，戊○○即知會進行減價，乃指示伊等在參與開標時應如何進行減價，開標乃至減價表現要自然；況丙○○係該工程之承辦人員，對於永安電子有限公司（下稱永安公司）、鐘王電子有限公司（下稱鐘王公司）、一銘影音工程有限公司（下稱一銘公司）皆未派代表領取招標文件，均由戊○○領取後填寫，戊○○測謊結果仍顯示甲○○、乙○○、丙○○、戊○○確知該工程有綁標、圍標及製作不實減價紀錄等情，原判決仍維持第一審就其等此部分無罪之諭知（乙○○、丙○○不另為無罪之諭知），於法洵有未合。㈢、海調處於八十九年八月十七日，會同教育部中部辦公室政風科及霧峰農工人員會勘工程，發現飛音公司所用物品與投標時檢附之型錄號不符，乙○○、丙○○明知仍驗收，並將該不實事項登載於其職務上掌管之「霧峰農工採購工程驗收紀錄」上，其二人委有公務員登載不實文書罪行，原判決卻為有利於乙○○、丙○○之認定，非無可議。㈣、戊○○交付擴音工程利潤十二萬元予丁○○之事實，業據戊○○、己○○供承不諱，並有己○○於八十八年五月十九日自三信商業銀行國光分行（下稱三信銀行）0000000000號帳戶，提領現金十二萬五千元之交易明細表在卷可稽，戊○○測謊結果仍顯示其曾交付「擴音工程」利潤予丁○○，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○等人就「擴音工程」部分，均有圖利罪行，要堪認定；原判決認定渠等無罪，核與事實不符。㈤、辰承企業有限公司因遭誤導，致未得標「數位廣播工程」，該公司負責人王淑珠心生不滿，甲○○、乙○○唯恐事跡敗露，乃居中協調由戊○○給付王淑珠二十五萬元；乙○○、丙○○復刻意隱藏中瀚資訊有限公司（下稱中瀚公司）得標後所補送之資料，並以退還押標金誘使中瀚公司放棄得標；而中瀚公司負責人李志成尚證稱：如以一百二十萬元承作該工程，尚有利潤二、三十萬元，與飛音公司承作之實際成本估算一百零一萬七千元之結果相符。又依「數位廣播工程」投標須知第十一條第一項規定，中瀚公司若放棄得標，押標金十二萬元將遭沒收，中瀚公司既有利可圖，焉有不繳納差額保證金而放棄得標之理，顯見該「數位廣播工程」開標紀錄有部分係事後補填而不實在；又該工程施作範圍遍及全校，管線須貫穿各教室，需待暑假期間即自是年七月一日起方能施作，顯不可能於同年六月三十日前施工完成，亦據實際負責施作之大漢公司負責人許文證述屬實；參以扣案之戊○○筆記本，曾明確記載：「六月十四日至十七日。２、霧工永安產品之確認，以及介紹（大漢通信）幫忙施工，估價單未估好，因本工程完工時間七月十日，時間緊迫。３、伸泰電纜霧工線材，本公司已向伸泰訂貨，主線時間約本月底交貨。」、「七月五日至七月九日。１、霧工工程：永安部分已完成，七月十四日預計全部完成。」等文字；足證該「數位廣播工程」委非於八十八年六月三十日施工完成並驗收；乙○○、丙○○製作不實驗收紀錄，旨在便利飛音公司領取工程款；另戊○○交付工程回扣（應係利潤之誤）五十五萬元予丁○○，復據戊○○、己○○供承不諱，並有己○○於八十八年九月一日自上開帳戶提領五十五萬元之交易明細表在卷可參；戊○○測謊結果復顯示曾交付利潤與丁○○以為報酬，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人就「數位廣播工程」，均有圖利罪行，同堪認定；原判決仍認渠等無罪，與事實顯不相符。㈥、霧峰農工稽核小組於八十八年五月二十六日就「數位廣播工程」核定底價二百六十八萬元，並於同日進行招標比價，共有中瀚公司、飛音公司、辰承公司、銘鄉公司、眾家公司參與投標，由中瀚公司以一百二十萬元得標，原判決認「數位廣播工程」於當日尚未決標。惟王淑珠於海調處訊問時即供稱：「開標結果，以中瀚公司最低價得標，但是，總務主任乙○○於開到中瀚公司標單時，臉部表情奇特，並未宣布該公司之標價，俟於全部公司標單開封後，該校參與投標審查人員即離開開標現場至校長室商議後，再出來宣布以中瀚公司得標，投標金額為一百二十萬元。但依照該工程設計規格、使用材料及盈餘稅捐等估算，合理之標價應在二百八十萬元至三百二十萬元之間，中瀚公司以一百二十萬元之超低價得標，令在場人員都很訝異。康主任（按指乙○○）並當場宣布，中瀚公司應於期限內繳交差額保證金。」等語。若得標不算決標，何以要宣布得標？且開標紀錄亦載明：「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交」等文字，所稱「決標總價未達底價百分之八十」而不稱「得標總價未達底價百分之八十」，得標如非決標，何以要求得標廠商應繳納決標總價與底價相差之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交？益見「數位廣播工程」，確於八十八年五月二十六日即決標予中瀚公司。從而，原判決認「數位廣播工程」於八十八年五月二十六日尚未決標，乃適用八十八年五月二十八日公布之「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」第五項規定，其法則之適用顯有不當。㈦、乙○○、丙○○將「數位廣播工程」，定於八十八年五月二十六日招標，規避在同年月二十七日施行之政府採購法，方便飛音公司得標，無奈事與願違，由中瀚公司得標；乙○○、丙○○縱非主管審計人員或法律專業人士，其等誤用開標日前即業經監察院核定自八十八年五月二十四日刪除之審計法施行細則第五十九條規定，然該細則尚規定，若採用次低標者，須「報上級主管機關核准，經審計機關之同意。」乙○○、丙○○亦未踐行上開程序；況開標紀錄第三項所載：「三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由入底價之第二家遞補。」該項筆跡與第一、二項筆跡不同；益證乙○○、丙○○係為圖利次低價之飛音公司得標而事後加註；原判決為相反之認定，違反論理法則及經驗法則；請撤銷原判決另為適法之判決等語。惟按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項定有明文。公訴人雖提出法務部調查局對甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人所作之測謊鑑定結果，認其等經測試均呈情緒波動反應，應係說謊，用以證明渠等所述不實。惟法務部調查局及其測謊人員，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或人員，其所製作之鑑定通知書，即屬審判外之書面陳述，復無例外得認有證據能力之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，自不得作為證據，原判決認該等測謊鑑定不具證據能力，核與證據法則尚無違誤；檢察官上訴意旨㈠殊非適法之第三審上訴理由。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。關於公務員登載不實文書部分：有關「擴音工程」部分，飛音公司雖向永安公司、鐘王公司、一銘公司借牌，由飛音公司職員陳信雄、黃源豐、庚○○分別代表上開公司參與投標、減價，然並無證據足資證明戊○○與承辦招標之乙○○、丙○○間，於招標公告確定前即有任何使飛音公司得標之謀議，則上開借牌圍標事實既發生於政府採購法施行之前，自無適用施行後政府採購法第八十七條第三項規定之餘地。而「擴音工程」開標時，飛音公司既派員代表上開三家公司參與投標，進而參與減價程序，客觀上實難要求在場開標之承辦人員乙○○、丙○○，應辨識上開代表是否確為上開三家公司之職員；況該三家公司既已授權飛音公司投標，渠三人所為之投標、減價行為，自應視為該三家公司之行為，難認上開投標或減價紀錄有何不實或偽造情事。至海調處於八十九年八月十七日會同教育部中部辦公室政風科及霧峰農工人員，共同勘驗「擴音工程」音響設備，會勘結果僅註記：「另各項品名均無原廠保證書，無法從外觀核對是否與原規格所定功能相同，部分品名亦無法確認產地。」等語；仍無法執以判斷上開擴音工程驗收不實。另依據霧峰農工「營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」第十六點規定：「工程完工應先由承辦單位會同建築師初驗合格後，再由稽核小組會同複驗，購置財物交貨使用單位驗收稽核小組監驗，參加驗收及監驗人員，應切實依照合約（合約中應詳訂定驗收時應行丈量、查驗、檢驗、試驗等方法與標準）或請購單、估價單及其他有關文件所開列之品名、規格、廠牌、數量、檢驗無訛（工程之隱蔽部分由監造人員負責驗收），應填具驗收證明書、結算表，由參加人員分別署名蓋章後，由主辦單位簽報校長核定。其在一定金額以上者，應依照審計法施行細則第六十三條規定辦理。」在政府採購法施行之前，對於「擴音工程」之驗收工作，係由稽核小組負責，並非甲○○、乙○○、丙○○之職權範圍，亦非渠等所能任意為之，此觀該「擴音工程」招標案卷內之驗收紀錄，委由各稽核小組成員出席簽名可證。另丙○○僅負責製作驗收紀錄，其紀錄內容自屬依照稽核小組驗收結果而為製作，本件「擴音工程」既查無證據證明有何驗收不實，該驗收紀錄自亦無從認定有何登載不實。至「數位廣播工程」部分，依八十八年五月二十七日施行之政府採購法第五十八條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商」。而政府採購法施行前之原審計法施行細則第五十九條規定：「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商，當場提出說明，或限於三日內補送成本分析資料；主辦機關亦應於三日內加以審核，如認為最低標價顯不合理有降低品質之虞，得敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關之同意，採用次低標價決標。凡有營繕工程決標價，低於底價百分之八十以下者，除應繳納履約保證金或取具殷實保證外，主辦機關並得規定繳納差額保證金」。又依八十八年五月二十八日公布之「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日『政府採購法』之適用一覽表」第五項規定：本法施行前開標，施行後決標，其審標、決標、履約、管理、驗收、異議、申訴等，應適用施行後之政府採購法之規定。本件「數位廣播工程」係於八十八年五月十四日經霧峰農工稽核小組開會審議，決議定於八十八年五月二十六日公開招標，隨即製作招標公告，公開招標當日，並先由稽核小組決議擬定底價為二百六十八萬元，經校長核定同額之底價後，始交由乙○○、丙○○執行開標作業，其間並無限制規格綁標或洩露底價之情形。至八十八年五月二十六日進行公開招標比價，共有中瀚公司、飛音公司、辰承公司、銘鄉公司、眾佳公司投標，由中瀚公司以一百二十萬元得標，然因中瀚公司得標價格未達底價之百分之八十，當場並未決標，經由丙○○等人查閱相關法令規定，當場宣布「決標總價未達底價百分之八十，得標廠商應繳納決標總價與底價相差金額之差額保證金作為履約保證金，並於三天內繳交。三天內交付單價分析表，若不合理，非本校規格所需求，則由次低價之第二家遞補。」等語，並將上開事項註記於開標紀錄等情，迭經甲○○、乙○○、丙○○供述不移，核與監標之霧峰農工會計人員即證人李月文、稽核小組成員即證人黃榮正於第一審法院訊問時證述之情節相符。再參諸王淑珠於海調處調查時證述：「開標結果，以中瀚公司最低價得標，但是，總務主任乙○○於開到中瀚公司標單時，臉部表情奇特，並未宣布該公司之標價，俟於全部公司標單開封後，該校參與投標審查人員即離開開標現場至校長室商議後，再出來宣布以中瀚公司得標，投標金額為一百二十萬元。但依照該工程設計規格、使用材料及盈餘稅捐等估算，合理之標價應在二百八十萬元至三百二十萬元之間，但中瀚公司以一百二十萬元之超低價得標，令在場人員都很訝異。康主任（即乙○○）並當場宣布，中瀚公司應於期限內繳交差額保證金。」等語；足認乙○○等人之辯解，堪以採信。雖審計法施行細則第五十九條於「數位廣播工程」開標日前之八十八年五月二十四日經監察院核定刪除，並自八十八年五月二十六日失效，然八十八年五月二十七日開始施行之政府採購法第五十八條，就標價顯然過低情形，其規定處理方式，與原審計法施行細則第五十九條規定意旨大致相同；則乙○○主持開標，為確保工程品質，宣布上開註記條件，與法並無不合。至開標紀錄第三項註記之筆跡與第一項、第二項筆色，雖略有不同，然此應係丙○○紀錄時，因主持開標之乙○○曾有短暫離場研究法令，致丙○○更換用筆或書寫時間略有間隔所致，尚不足據此認定該第三項註記係為飛音公司得標量身打造，而由丙○○事後為不實之登載。至該開標紀錄之註記條件，雖仍使用「決標」總價之用語；然徵諸乙○○主持開標時，實際上已當場要求中瀚公司按前述政府採購法第五十八條規定意旨，限期提出擔保及交付單價分析表等資料，其用意顯非即時宣布由中瀚公司得標可比，自不能以其開標紀錄用語，反指係當場決標予中瀚公司，嗣又以附記第三項之手法改決標予飛音公司。又「數位廣播工程」係於政府採購法施行前開標，嗣因中瀚公司未履行條件，依政府採購法第五十八條規定，改由飛音公司得標，其決標予飛音公司已在政府採購法施行後，是其驗收程序自應適用政府採購法之規定。而政府採購法第七十一條第二項規定：驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。本件「數位廣播工程」驗收程序，係由霧峰農工會計主任郭明煌監驗，總務主任乙○○主持會驗，丙○○負責紀錄；甲○○擔任校長，依上開政府採購法規定指定驗收人員，並無任何違誤。雖乙○○、丙○○與郭明煌三人為求本件能於會計年度結束前結案，避免該補助款辦理保留手續之繁瑣，而未如實驗收，且製作不實之驗收紀錄（乙○○、丙○○此部分行為，已另行論罪）。但甲○○既未參與任何驗收工作，復無任何證據證明其指示郭明煌、乙○○、丙○○三人為不實之驗收，自不能以推測之詞，遽認甲○○亦就該驗收紀錄共同虛偽登載不實。再本件「擴音工程」、「數位廣播工程」之投標、施工，己○○均未與霧峰農工人員接觸，且未參與投標事宜等情，業經甲○○、乙○○、丙○○、戊○○證述明確；且己○○亦未出面借牌，亦經證人楊秀霞於第一審法院訊問時證稱：「我是鐘王公司負責人，我認識戊○○，他有向我借牌去投標工程，他是有經過我的同意，我借牌給他是基於同行情誼，己○○並未與我聯絡。於調查站訊問當時，我只提到飛音公司的人向我詢問借牌事宜，我並沒有說是己○○跟我借牌，確實是戊○○與我接洽借牌。」等語；殊難認己○○與甲○○、乙○○、丙○○間有何公務員登載不實文書之犯意聯絡；又庚○○僅係依照戊○○指示代表借牌廠商，至霧峰農工參與投標，對於戊○○以飛音公司承包工程之計畫，及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○被訴圖利及偽造文書之犯行間，並未有何參與行為及犯意聯絡，自難僅以庚○○接受戊○○指示至霧峰農工參與投標，即認庚○○共犯公務員登載不實文書罪。況公訴意旨所指上開各文書，均無證據足資證明有何登載不實；從而，均不能證明己○○、庚○○共犯此部分之罪。另關於圖利罪部分：有關「擴音工程」、「數位廣播工程」招標之核定過程，係由霧峰農工承辦之總務人員查估市場情形，連同資料說明，送經稽核小組審查，再由會計室簽報校長核定。底價則由稽核小組先進行訪價，在開標前以合議方式決定底價，再由稽核小組召集人送請校長核定，校長即將核定之底價資料密封，由該召集人帶至開標現場，進行開標程序，迭據證人即稽核小組成員郭明煌、林正雄、劉紀盛、曾武雄於海調處詢問時證述一致；依上述底價核定之過程，客觀上殊難推認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人於招標前即已謀議決定底價。又公訴意旨另認甲○○、乙○○、丙○○與丁○○、戊○○共謀浮報價額、限制規格以進行綁標「擴音工程」，將該工程市價僅須四十九萬六千餘元，浮報一至三倍不等之單價而定為九十八萬五千元云云。然該工程招標內容，僅敘明商品內容及種類，並未特定規格、品牌，要無限制規格綁標情事。而「擴音工程」之預算即為九十八萬五千元，公訴意旨指「擴音工程」之市價僅為四十九萬六千餘元，並未提出任何證據證明。設使經審計通過之「擴音工程」預算九十八萬五千元，其編列虛浮不實，焉能審議通過？況音響設備之品質決定價格，差距甚大，該「擴音工程」之招標，既未限定規格，則公訴意旨所指該工程浮報價額一節，洵屬無據。公訴意旨又認：「數位廣播工程」預算為三百四十八萬七千元，甲○○自陳該項經費係透過辰承公司向前台灣省政府教育廳（下稱省教育廳）爭取，衡諸常情，辰承公司對該工程內容、經費編列應知悉而有把握得標。詎甲○○、乙○○、丙○○竟降低採購數量，將採購金額降為三百十五萬元，顯係刻意變更辰承公司所規劃設計之數量，而與飛音公司取得共識，庶使飛音公司容易得標云云。惟霧峰農工向省教育廳同時申請「數位廣播工程」、「充實教學實習設備」，編列預算分別為三百四十八萬七千元、三百萬元，共計六百四十八萬七千元，嗣經核撥之經費僅為五百八十五萬元等情，有省教育廳八十八年四月十三日八八教三字第０五０八四號函影本一份（見原法院上訴卷第三宗第一二八頁）在卷足據。該核撥之額數為申請金額之百分之九十點二七，則依核撥比例計算，「數位廣播工程」之經費為三百十四萬七千九百餘元；是甲○○等人辯稱：因該工程預算經費核撥不足，遂按核撥比例計算，編列「數位廣播工程」之預算為三百十五萬元等情，亦堪採信。從而，甲○○、乙○○、丙○○三人降低原計畫之採購數量，要屬當然，難認有預謀使飛音公司容易得標之事實。又郭明煌於第一審法院訊問時證稱：「我是擔任霧峰農工會計主任，第一項『擴音工程』定底價、開標我有參加；第二項『數位廣播工程』我有參與定底價及驗收。定底價程序，乙○○並沒有參加，開標前，乙○○應該不可能知道底價；我有參與『數位廣播工程』驗收，人員有我、乙○○、丙○○三人，丙○○是紀錄，我是監驗，主要是由乙○○負責，因採購法的實施，稽核人員不參與驗收。定底價的過程，丙○○沒有參與，開標之前，丙○○不可能接觸底價相關資料。本件二項工程預算編定與執行，是在我到職前就已確認，我只是負責執行。『擴音工程』是有經過比價，比價紀錄是經過比價程序後，當場所簽。該工程定底價，校長並沒有指示，校長不可能給予指示，因稽核小組是採合議制，會計主任當時並沒有接受任何指示。」等語；證人洪勇智於第一審法院訊問時亦證稱：「我是擔任霧峰農工實習輔導主任。『擴音工程』我有參與定底價及驗收，『數位廣播工程』只有參與定底價，我也是稽核小組召集人，乙○○有通知我去驗收，但後來因政府採購法施行，稽核小組不用參與驗收，所以我就沒有去。開標之前二十分鐘，召集稽核小組人員才定底價，確認後，由我親自送給校長核定，彌封後，再由我送到開標場所，其他稽核小組人員也是一起到席，定底價是稽核小組共同議定，但校長並沒有參與底價訂定。我係前任校長指定擔任稽核小組召集人，本件二項工程在定底價過程，校長並未給予指示或要求放水。該二項工程開標前，丙○○不可能參與，也不可能接觸到這些資料。」等語；該二證人於原法院更一審亦為相同之證述。另證人曾武雄於第一審法院審理時亦證稱：「我在霧峰農工擔任文書工作，我也是稽核小組成員，本件二項工程我都有參與定底價及開標列席，『擴音工程』驗收時，我也有參與會勘。定底價及會勘過程，校長絕對不可能給予任何指示。該二項工程定底價過程，丙○○不可能參與，也不可能事先知道。『擴音工程』第二次開標，經過八次詢價過程；『數位廣播工程』開標時，總務主任乙○○確實有宣布，但宣布內容，我不清楚，開標紀錄加註事項，我當時並未特別留意，現場我有看到丙○○在查閱相關資料，並與李月文討論，定底價過程，乙○○並沒有在場」等語。從上開稽核小組成員證詞，足證本件兩項工程招標、開標及驗收過程無何違法之處。又「擴音工程」一案，戊○○、己○○、庚○○雖供承飛音公司向上開永安公司、鐘王公司、一銘公司借牌投標，然均未述及丙○○製作不實減價紀錄；公訴意旨所引證據，核與卷證資料不符。至陳信雄於海調處證稱：「擴音工程」第一次開標當天，戊○○沒空，要我代表飛音公司至霧峰農工參與開標，並向我表示，這次應該會流標，要我學習工程開標經驗並領回押標金等事宜。第二次開標當天，戊○○即邀集黃源豐、庚○○及我，一同前往霧峰農工參加開標，庚○○在飛音公司分發各參與投標之廠商印章，我分配代表一銘公司，戊○○於開標前指示我及黃源豐、庚○○二人謂：「等一下開標、減價時，在飛音公司減價之額度內，以陪標立場斟酌減價，並在一定額度內即不再減價，要我們表現自然，不要讓他人起疑是同一公司的人，並避免僅飛音公司一家減價，其他參與投標之公司均未減價之情形發生。」我們即依戊○○指示，分別多次減價，我代表一銘公司經七次減價後不再減價，由戊○○代表飛音公司繼續減價，以低於底價得標，乙○○宣布飛音公司得標後，戊○○留在學校處理後續事宜，我及黃源豐、庚○○各攜帶公司大、小章至該校總務處領取退還之押標金後即離開學校。戊○○當時表示這次開標需要減價，至於為何在開標前指示我們斟酌減價，避免讓人起疑，我雖不懂，但戊○○並未告知底價若干，僅要求我們跟在飛音公司後面減價陪標即可等語；另證人黃源豐於海調處亦證稱：我代表鐘王公司出席「擴音工程」第二次開標，當時戊○○以飛音公司、永安公司、鐘王公司、一銘公司四家廠商投標，四家標單及估價單由戊○○找飛音公司內四個人分別填寫製作，但由何人實際填寫製作，我不清楚。當時戊○○將鐘王公司大、小章交給我，要我代表鐘王公司出席開標，在進到開標場地之前，戊○○告訴我，如果開標時需要減價的話，我應該以四家廠商中最低之標價為減價依據，每次減價金額只能在三千元以內，我依其指示在開標時，當場減價四次等語。依上開陳信雄、黃源豐之證詞，均僅能證明飛音公司向永安公司等三家廠商借牌，戊○○並委請陳信雄、黃源豐及庚○○分別代表上開三家公司參與投標。戊○○於第一次開標前，固向陳信雄預言可能流標，然此或基於戊○○之經驗推測而得。徵諸「擴音工程」採購案，既依規定公告，不特定之廠商均可能參與投標，戊○○推測流標，雖偶然與事後事實相符，仍難據此推定甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人有圖謀飛音公司不法利益之犯行。又戊○○預告庚○○等人將有減價情形，旨在掩飾借牌投標之事實，尤不能據為渠與甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人勾結圖利之認定。至陳信雄於「擴音工程」第一次投標時，代表飛音公司參與投標，第二次投標時則代表一銘公司，霧峰農工審標人員未加質疑其身分，雖值非議，但審諸該件工程第一次投標時，僅飛音公司參與投標而宣告流標，其過程短暫，霧峰農工承辦採購人員於第二次投標時，未詳予核對第一次簽名冊，而准予陳信雄代表一銘公司投標，無非審查作業之疏失，亦不能執此遽認係甲○○、乙○○、丙○○與戊○○謀議由飛音公司圍標。再「數位廣播工程」之招標，依扣案之該工程招標案卷以觀，八十八年五月二十六日開標當日，中瀚公司並未確定得標，翌（二十七）日政府採購法施行，依上述法令規定，該未決標案件，其後之招標程序即應適用政府採購法之規定。職是，霧峰農工依施行後之政府採購法第五十八條規定，要求中瀚公司提出說明及擔保，於法洵屬有據。雖招標程序揭示之公文所附之產品型錄，乙○○、丙○○未附於該工程招標案卷，由乙○○另置放於其辦公室遭調查員查獲扣案；然乙○○、丙○○已將該工程招標程序公文附於該工程招標案卷，有該工程招標案卷可考。原審審酌該招標案卷所附中瀚公司八十八年六月一日致霧峰農工函並檢附電源穩壓器型錄一份，然另表明取得其他型錄有困難，可見中瀚公司確未檢附投標產品之所有型錄，難認中瀚公司已符合開標紀錄所記載之條件；證人即中瀚公司成員李志成於海調處指稱甲○○等人故意刁難不予得標等語，核與事實不符。乙○○疏未將上述型錄附於招標案卷，仍不足認其有何違法。而依政府採購法第五十八條規定，中瀚公司於限期內既未依霧峰農工要求，提出合理之保證工程品質說明及擔保，則霧峰農工不決標予中瀚公司，核屬有據。另依同法條規定，不予決標後，應由「次低標廠商為最低標廠商」，從而，甲○○、乙○○援引符合政府採購法之方式，決標予飛音公司，難謂有何不法。又機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。政府採購法第三十一條定有明文，故霧峰農工於中瀚公司廢標後，依上開規定發還保證金，於法仍無不合。準此，「數位廣播工程」之決標過程，均難認甲○○、乙○○、丙○○有何違法。又霧峰農工決定由次低價之飛音公司得標後，王淑珠以該工程經費係其向民意代表請託爭取而來，就辰承公司未能得標，不斷爭議，甲○○等人為求招標圓滿解決，乃請戊○○與王淑珠協商，戊○○同意給付辰承公司二十五萬元，嗣未給付等情，雖經戊○○、王淑珠分別陳述在卷。然此或為安撫王淑珠不斷爭議之紛擾，以求事圓，仍難執此推認甲○○、乙○○、丙○○預謀飛音公司得標。另戊○○於警詢及偵審中固不否認交付佣金十二萬元、五十五萬元予丁○○，其於原法院更二審亦以證人身分證稱有交付丁○○十二萬元、五十五萬元之佣金等語；然丁○○始終否認收受該二筆佣金。查戊○○先後於八十九年七月二十六日、八月三日警詢及同年七月二十六日、九月十八日偵訊暨同年七月二十七日法官羈押訊問、九十年九月十一日第一審法院審理時就其交付之數額、地點，供述不一，戊○○復陳明並無第三人目睹其交付丁○○金錢，要難僅憑戊○○前後不一之供述，遽認丁○○收受戊○○給付之佣金。至己○○於八十八年五月十九日、九月一日，自三信銀行分別提領十二萬五千元及五十五萬元，己○○且供稱該等款項均交由戊○○使用，然此僅能證明戊○○曾取得上開款項，仍無以證明丁○○曾收受佣金。設使戊○○縱有給付丁○○佣金，然據戊○○指稱係作為丁○○告知上開二項工程招標之佣金等語；參以戊○○確自丁○○得知霧峰農工上開二項工程將招標，而商場資訊即金錢，戊○○縱為此給付佣金予丁○○，亦無不法。況乏證據證明該等佣金流向甲○○、乙○○、丙○○三人，自不得僅以有無佣金之交付，反推霧峰農工上開二項工程均有不法。綜上所述，本件並無積極證據足資證明甲○○、乙○○、丙○○、丁○○有圖利飛音公司之犯行。退而言之，甲○○等人行為後，貪污治罪條例於九十年十一月七日修正施行，修正後之規定以發生圖利結果為要件，比較新舊法，舊法並不較有利，依修正後刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後之新法。公訴人除提出戊○○曾供述交付丁○○十二萬元、五十五萬元佣金之證據外，並無其他證據證明飛音公司圖得不法利益之結果，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○即無成立修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之餘地，其等圖利犯行，亦屬不能證明。原判決依據調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認不能證明甲○○、乙○○、丙○○、丁○○犯圖利及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○犯公務員登載不實文書罪；因而維持其等無罪之判決（乙○○、丙○○被訴驗收「數位廣播工程」登載不實部分除外），駁回檢察官關於該等部分在第二審之上訴（乙○○、丙○○部分，公訴人認與後述科刑部分，有行為時之牽連犯及連續犯關係，為裁判上一罪，乃均不另為無罪之諭知）；經核於法尚無違誤。檢察官其餘上訴意旨或置原判決明白之論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使或就同一證據資料，依憑己見，為相異之評價；或就不影響於判決本旨事項及與本件犯罪構成要件無關之細節，再為事實上之爭論，而指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其此等部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、甲○○、丁○○被訴公務員洩漏國防以外秘密罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官另指訴甲○○、丁○○共犯公務員洩漏國防以外秘密罪（刑法第一百三十二條第一項）部分，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分復提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。貳、乙○○、丙○○上訴部分：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分均諭知無罪之判決，改判論乙○○、丙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪；各處有期徒刑壹年，均緩刑叄年（其二人另被訴圖利、公務員洩漏國防以外秘密及「擴音工程」開標、驗收紀錄、「數位廣播工程」開標紀錄登載不實部分，均不另為無罪之諭知）；已於判決內詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於乙○○、丙○○所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、最高法院九十三年度台上字第二六四五號、同年度台上字第四三四八號裁判意旨，一再揭櫫警詢筆錄應為例外情形，且不得以警詢距案發時間較近，即謂該陳述較為可採；又扣案筆記本雖記載施作「數位廣播工程」之期間、項目。惟戊○○於原審審理時證稱：該筆記本之記載是預計之日期，記載該期間大概的工作，實際上整個工程在七月六日就複驗完工等語。從而，該筆記本所顯示之內容，不足以證明戊○○警詢陳述具有特別可信之情況，原判決認定戊○○警詢陳述具有特別可信之情況，得為證據，所持理由違反上開最高法院裁判意旨，亦違反傳聞法則保障詰問程序進而發現真實之目的，原判決明顯違反證據法則。㈡、飛音公司是否於初具完工外觀時即先行報驗，藉以爭取施工日期，並擬於合約規定複驗期間繼續趕工完成，尚非不可能，亦非未具工程專業知識之乙○○、丙○○所得辨識；又飛音公司於補正期間，已將「數位廣播工程」趕工完成，經複驗驗收無訛，亦有監驗人郭明煌於原法院前審到庭證述明確，益證丙○○於驗收紀錄並無登載不實。再丙○○於八十八年六月三十日參與驗收時，在驗收紀錄上已載明：「測試聲音不良」、「測試有瑕疵」、「以上缺失請於七月五日改善完成」等語；原判決就丙○○究如何記載不實，並未明白認定，復未說明丙○○上開所辯如何不足採取之心證理由，理由殊屬不備。㈢、戊○○於八十九年七月二十六日在海調處證稱：「數位廣播工程」是由伊、陳信雄、黃姓技師及大漢通信公司約七、八人施作，施工期間比「活動中心及司令台擴音工程」還久，大約一個月左右；於原法院更一審九十四年四月十二日準備期日亦供稱：「數位廣播工程」施工拉線時，會影響學生上課；而大漢通信公司負責人許文於八十九年九月四日在海調處亦證稱：「數位廣播工程」係其於霧峰農工放暑假期間，與公司員工謝憲昌、林俊賢、徐大松等人前往施工，施工約二星期左右完成，至於何時開始施工及完工實際日期伊已記不清楚等語；另郭明煌證稱：「（問：此工程之驗收，會計室有無派員參與？）有的。我本人參與的」、「（問：完工驗收的日期？）是八十八年六月三十日」、「（問：驗收紀錄你有無簽名？）有的。也有簽上日期」、「（問：日期你能否確認？）是的」、「（檢察官起訴認為完工驗收日期是在八十八年七月十四日？）七月十四是最後付款期限。我只能確定我是八十八年六月三十日參與驗收。」許文另證稱，何時開始施工及完工實際日期，伊已記不清楚等語；足見其所稱暑假期間施工，實際上係指六月十五日至七月五日間。原判決就此未詳加調查審認，對上開有利之事證不予採納，卻不說明理由，理由仍屬不備。㈣、證人即霧峰農工實習主任洪勇智於原法院更一審證稱：「我們參考以前之行事曆，期末考期間都是考一天，放假一天，期末考（六月二十一、二十三、二十五日）的下午學生都沒有上課，實習工廠也都沒有（學生）在實習工廠，第二天是溫書假，實習工廠也都沒有學生。」乙○○曾具狀向原審聲請傳訊洪勇智，就霧峰農工校區配置情形及「數位廣播工程」施工範圍等項進一步釐清，此攸關「數位廣播工程」驗收日期之認定，又非不易調查或不能調查，原審不為調查，難謂無調查職責未盡之違法；請撤銷原判決另為無罪之判決或發回原審法院更為審理等語。惟按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。乙○○、丙○○與該校會計主任郭明煌基於共同犯意聯絡，明知飛音公司承作「數位廣播工程」，施工範圍擴及全校，必須學生未上學之工作天始能施工，在八十八年六月三十日前，飛音公司並未放置、安裝妥善，仍在施工中，竟為圖補助經費順利使用，避免辦理保留程序之煩，而先後於八十八年六月三十日及七月六日，由乙○○主持，郭明煌監驗，就該採購案逕行辦理驗收手續，並由丙○○擔任紀錄，在其職務上所掌之「採購教學實習設備驗收紀錄」公文書上，接續登載「一、系統控制模組等項數量相符。二、與電話連線測試聲音不良。三、以全區廣播測試部分有瑕疵。控制模組測試有瑕疵。四、以上缺失請於七月五日改善完成」、「一、採購項目（19項），以上數量符合。二、餘規格經檢驗與測試均符合約要求。以下空白。」等不實內容，足生損害於霧峰農工辦理「數位廣播工程」採購驗收稽核之正確性；原判決事實欄已明白認定，詳細記載，並於判決內詳加說明認定之心證理由；另戊○○警詢陳述如何具有特別可信之情況，原判決理由壹、一、㈡亦已詳述其調查審認之結果，均屬事實審法院取捨證據認定事實職權之適法行使，經核並無違證據法則。乙○○、丙○○上訴意旨㈠執以爭論，自非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。原判決既採信乙○○、丙○○上訴意旨㈡、㈢所述不利其二人之事證，資為論罪基礎，自係摒棄不採其他有利部分，原判決雖未詳加說明其取捨之心證理由，理由稍嫌闕漏，但尚不足生影響於判決主旨。該上訴意旨㈡、㈢猶執以指摘，亦非適法之上訴理由。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件關於乙○○、丙○○此部分犯罪事證已臻明確，原審未依乙○○聲請傳訊洪勇智就霧峰農工校區配置及「數位廣播工程」施工範圍等項為無益之調查，尚難指為調查未盡。上訴意旨㈣指摘原審未盡調查能事，仍非適法之上訴理由。綜上所述，乙○○、丙○○上訴意旨或就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見為事實上之爭辯，或就其他與本件犯罪構成要件無關之細節，漫言指摘；其餘上訴意旨復未依據卷內資料具體表明原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　　四　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　十一　日Ａ

最高法院九十六年度台上字第五二七九號

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