九十六年度台上字第五三九０號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：96 年 10 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五三九０號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第四一八一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第四五九五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決維持第一審依行為時牽連犯從一重論上訴人甲○○以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪（與行使偽造私文書牽連），處有期徒刑四年，褫奪公權二年，所得財物新台幣（下同）七千二百元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第二項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭之者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還之。本件原審及第一審判決既認定：台北縣政府依據「台北縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫」，按月編列經費五萬元予台北縣政府轄區內各村里，作為縣內所轄村里進行社區○○○路燈照明、溝渠疏通及守望相助等工作之用；上訴人於擔任台北縣三芝鄉埔坪村村長期間，利用職務上之機會，以偽造曾登福工資清冊私文書之方式，先後於民國八十八年十二月六日、八十九年三月三十日、同年五月十二日、十一月二十一日，持向台北縣三芝鄉公所提出上開基層工作經費核銷之申請，依序詐取核撥之基層工作經費補助款一千二百元、三千六百元、二千元、四百元，共計七千二百元等情，如若無訛，則該財物自應追繳發還被害人，始為合法。乃第一審判決竟諭知追繳沒收，自有適用法則不當之違誤。原審不加糾正，仍予維持，而為駁回上訴之判決，同有違誤。（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，自同年七月十六日施行。依該條例第三條第一項第一款之規定，貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，固不予減刑。但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限。又刑法第二百十六條之行使第二百十條之偽造私文書罪，亦不在不予減刑之列，此觀同條第十五款之規定甚明。同條例第七條並規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。」（第一項）、「依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」（第二項）。原判決既謂上訴人係牽連犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，與刑法第二百十六條之行使第二百十條之罪，從一重之貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪處斷，並適用同條例第十二條第一項規定減輕其刑（見原判決理由貳、五）。如屬無誤，則上訴人得否適用減刑之寬典，即不無研求之餘地。原審於九十六年七月二十五日宣示判決時，上開減刑條例已施行，原判決疏略及此，未予斟酌，仍維持第一審之判決，自非適法。（三）刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定，於九十二年二月六日修正公布時，以「現行條文準用第九十八條部分，因修正條文第一百六十六條之七第二項對不當詰問之禁止有明文規範，本條有關準用第九十八條之規定核無必要，爰予刪除。」（參見第一百九十二條修正理由之說明）。依所準用之第九十八條之規定，積極訓示懇切問案，消極禁止使用強暴等不正方法訊問證人，與修正刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款規定：「詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。」內容不盡一致，且檢察官因偵查犯罪時訊問證人，司法警察官、司法警察因調查犯罪及蒐集證據時詢問證人，均與審判中由當事人、辯護人等為詰問證人之方式不同，而無刑事訴訟法第一百六十六條之七之適用。然基於被告之自白，係供述證據，非任意之自白，並非本於自由意思所陳述，自不許作為證據之法理，則證人所為陳述，既同屬供述證據，本諸禁止強制取供之原則，證人因受不正方法所為不利於被告之陳述，其陳述即缺乏信用性，自亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於檢察官偵查中，或司法警察官、司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法，始能採為判決之基礎。上訴人主張證人曾登福於偵查中所為之陳述，有遭檢察官不當取供之情形，聲請調取訊問光碟為勘驗調查（見原審卷第二六頁反面），原審對其上開主張未予調查，即率採為主要判決基礎之一，於法同屬有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由六不另無罪諭知部分，基於審判不可分應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　十一　日最高法院刑事第六庭審判長法官呂　潮　澤法官吳　昆　仁法官孫　增　同法官吳　　　燦法官李　英　勇本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　十七　日Ｑ

最高法院九十六年度台上字第五三九０號

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