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最高法院九十六年度台上字第五五０二號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五０二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　張世柱律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　吳明益律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年五月十七日第二審判決（九十四年度矚上訴字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二七七五號、九十三年度偵字第二三０、二九五、三六四、四五二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十八年底至九十一年一月三十一日止，經花蓮縣政府借調擔任教育局局長，負責花蓮縣政府教育局（下稱花蓮縣教育局）各項預算之決策、執行及監督等職務。上訴人乙○○於九十及九十一年間，任職花蓮縣教育局國教課（下稱國教課）技士。曾文賢於九十年間擔任花蓮縣水璉國中籌備處總務主任，彼等均係依據法令從事公務之人員。張志強係花蓮縣立萬榮國民小學（下稱萬榮國小）校長，謝東宏係振宏電訊科技有限公司（下稱振宏公司）負責人，林進展係全能廣告企業社（下稱全能企業社）負責人，黃肇成係上淯有限公司（下稱上淯公司）負責人，王榮華係揚立資訊有限公司（下稱揚立公司）負責人，李燕進係揚立公司員工，范新仁係益峰企業社負責人，洪敏郎係瑞光儀器有限公司（下稱瑞光公司）員工。花蓮縣教育局於九十年間，辦理水璉國中「各科教學及辦公設備」、「教學與行政電腦設備」採購案，甲○○基於花蓮縣教育局局長之職權，對於採購案之規劃、設計、編列預算、招標作業等，有決策、執行及監督之職責，而乙○○為上開採購案之承辦人員，負責該採購案之規劃、設計、編列預算、招標作業等事宜，彼等為購辦公用物品，而辦理前述採購案。九十年四、五月間，前述二採購案開始準備進入招標程序時，有意參與投標之振宏公司謝東宏，得知益峰企業社范新仁、上淯公司黃肇成均有意參與投標，謝東宏乃透過林進展，林進展再透過張志強向甲○○關說，甲○○同意協助並指示承辦技士乙○○配合，惟要有意投標之廠商自己先協調好。謝東宏、范新仁、黃肇成、林進展、張志強五人，乃基於對於甲○○、乙○○二人關於違背職務之行為交付回扣之共同犯意聯絡，謝東宏、黃肇成、范新仁三人並基於意圖影響決標價格及獲取不法利益之共同犯意聯絡，於九十年七、八月間取得協議，使原欲參與投標之振宏公司謝東宏不為投標，上述「教學與行政電腦設備」採購案由上淯公司黃肇成投標，「各科教學及辦公設備部分」由益峰企業社范新仁投標，並約定得標後由黃肇成及范新仁各提供彼等得標金額約一成之比例交付予謝東宏，作為謝東宏、林進展、張志強之酬金及交付甲○○、乙○○之回扣，甲○○、乙○○二人則基於購辦公用物品，收取回扣之共同犯意聯絡，同時基於與謝東宏、黃肇成、范新仁三人共同意圖影響決標價格及獲取不法利益之犯意聯絡，由甲○○指示乙○○配合採用范新仁、黃肇成所製作之採購案規劃設計書，並協助由范新仁、黃肇成標得前揭採購案。嗣於九十年十月初某日，由黃肇成簽發如原判決事實欄所載面額三十五萬元之支票一紙（得標後換為如原判決事實欄所載面額二十一萬六千元之支票一紙），由范新仁簽發面額各七十萬元及一百五十萬元之支票，票面金額合計二百四十一萬六千元之支票交付謝東宏，再轉交予林進展保管作為交付回扣款之擔保。甲○○、乙○○、謝東宏、林進展、范新仁、黃肇成、王榮華、洪敏郎、李燕進等人，遂共同基於意圖影響決標價格及獲取不法利益之犯意聯絡，而以下列詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標，及使開標發生不正確結果，並使公務員為違背職務之行為：㈠、乙○○為規避政府採購法施行細則第三十八第一項第一款、第三款及本案投標須知第五十四項第一款、第三款：「廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或發包廠商或協助投標廠商：⑴、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。……⑶、提供審標服務之廠商，於該服務有關之採購」之規定，明知上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁係本件採購案之實際設計規劃人，而請黃肇成及范新仁提供設計規劃人員名單，供作日後招標時之審標人，經黃肇成向揚立公司王榮華商議後，由王榮華徵詢揚立公司員工李燕進同意後，提供和新科技股份有限公司（下稱和新公司）李燕進，擔任水璉國中「教學與行政電腦設備」案之規劃設計人。范新仁則與瑞光公司洪敏郎商議後，洪敏郎同意擔任「各科教學及辦公設備」案之規劃設計人，黃肇成、范新仁即分別提供李燕進（和新公司）、洪敏郎（瑞光公司）之名單予乙○○，乙○○明知李燕進、洪敏郎並未實際規劃水璉國中前揭二項採購案，仍指示曾文賢偽簽由和新公司李燕進、瑞光公司洪敏郎兩人，分別無償協助水璉國中規劃設計上開二項採購案之簽呈公文書以為掩飾，以利乙○○以李燕進、洪敏郎二人為原規劃設計人名義，於開標時委請李燕進、洪敏郎二人擔任審標人，適時以資格或規格不符為由，排除其他廠商參與投標，以規避上開規定，並使實際設計規劃人之上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁得以參加投標。曾文賢明知李燕進、洪敏郎並非前揭二採購案之實際規劃設計人，竟與乙○○共同基於登載上開不實事項之犯意聯絡，於九十年八月間某日，在水璉國中簽具前揭簽呈，並簽請不知情之水璉國中校長洪錦煌倒填日期在上簽核，由曾文賢交給乙○○據以作為上開二項採購案，以李燕進、洪敏郎為審標人之依據，足生損害於該採購案之公平性及公眾。㈡、九十年十月二十六日，在花蓮縣政府禮堂辦理前述「教學與行政電腦設備部分」採購案開標時，李燕進負責投標廠商之規格審查，乙○○為採購案資格標之初審審查人員，乙○○為協助上淯公司順利得標，於資格標審查時，以旭強資訊有限公司（下稱旭強公司）投標未附當年度同業公會會員證，與投標須知第六十五條第一項第四款之規定不符為由，向開標主持人梁太然提出旭強公司資格不符，經梁太然認定旭強公司資格不符後，排除旭強公司之投標資格，此標案最後由上淯公司以三百零八萬五千元低於底價而得標，使開標發生不正確結果。㈢、九十年十月二十六日，在花蓮縣政府禮堂辦理前揭「各科教學及辦公設備部分」採購案開標時，乙○○為採購案資格標之初審審查人員，乙○○為協助益峰企業社順利得標，於資格標審查時，以聖林企業社投標未附現場勘查證明，與投標須知第六十五條第一項第五款、第六十六條第一項第三款之規定不符為由，向開標主持人梁太然提出聖林企業社資格不符，經梁太然認定聖林企業社不符後，排除聖林企業社之投標資格，此標案最後由益峰企業社以二千零七十九萬六千零十五元得標，使開標發生不正確結果。上淯公司黃肇成、益峰企業社范新仁於標得前揭二項採購案後，為依約交付報酬及回扣，乃分別以原交付二十一萬六千元及七十萬元之支票給謝東宏，謝東宏與林進展將該二紙支票持向鄒國清貼現，林進展於取得現金後，於九十年十月底某日晚間，在張志強位於花蓮縣吉安鄉○○○街五十二巷三號住處，交付張志強賄款八十萬元，張志強扣除其中之三十萬元作為擔任白手套之酬金後，於當晚隨即前往甲○○位於花蓮縣吉安鄉○○○街五十八號住處，將剩餘之五十萬元賄款交予甲○○收受。嗣於九十年十二月十八日，花蓮縣政府將水璉國中有關各科教學及辦公設備採購案之款項一千六百六十三萬六千八百十二元，核撥至益峰企業社之帳戶後，范新仁隨即於同年十二月十九日，自內提領現金一百五十萬元，於不詳時地交予謝東宏，林進展與謝東宏共同扣除其中九十萬元作為酬勞後，即通知張志強前往林進展位於花蓮市○○街辦公室，當場交付其中六十萬元予張志強，由張志強於當晚在花蓮縣教育局局長辦公室，交付賄款六十萬元予甲○○。謝東宏於九十年十二月中下旬，至機場接乙○○時，在其車上交付乙○○現金三萬元之回扣；復於九十一年二、三月間，另在其車上交付乙○○現金六萬元之回扣。總計交付甲○○合計一百十萬元、乙○○合計九萬元賄款等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處上訴人二人共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第五款或第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決事實欄或認定記載：……謝東宏、范新仁、黃肇成、林進展、張志強五人，乃基於對於甲○○、乙○○二人關於「違背職務之行為交付回扣」之共同犯意聯絡（原判決第四頁第二十二至二十五行）……約定得標後由黃肇成及范新仁各提供彼等得標金額約一成之比例交付予謝東宏，作為謝東宏、林進展、張志強之酬金及交付甲○○、乙○○之「回扣」，甲○○、乙○○二人則基於購辦公用物品，收取「回扣」之共同犯意聯絡（原判決第四頁第三十行至第五頁第一行）等情；或又認定記載：……張志強隨即前往甲○○位於花蓮縣吉安鄉○○○街五十八號住處，將剩餘之五十萬元「賄款」交予甲○○收受（原判決第七頁第十七至十八行）……張志強於當晚在花蓮縣教育局局長辦公室，交付「賄款」六十萬元予甲○○……謝東宏於九十年十二月中下旬，至機場接乙○○時，在其車上交付乙○○現金三萬元之「回扣」，復於九十一年二月、三月間，另在其車上交付乙○○現金六萬元之「回扣」。總計交付甲○○合計一百十萬元、乙○○合計九萬元「賄款」（原判決第七頁第二十五至三十一行）等情。其事實欄前後認定記載不盡一致，不足為適用法律之依據，已有未合。乃原判決於理由欄復又論斷說明：上訴人二人前揭所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材物品收取回扣罪（原判決第二十六頁第十一至十二行）等情，其事實欄之記載與理由欄之說明，不盡一致，亦有未洽。⑵、原判決事實欄六、㈠記載：……林進展於取得現金後，於九十年十月底某日晚間，在張志強位於花蓮縣吉安鄉○○○街五十二巷三號住處，交付張志強賄款八十萬元，張志強扣除其中之三十萬元作為擔任白手套之酬金後，於當晚隨即前往甲○○位於花蓮縣吉安鄉○○○街五十八號住處，將剩餘之五十萬元賄款交予甲○○收受。……張志強經通知前往林進展位於花蓮市○○街辦公室，林進展當場交付其中六十萬元予張志強，由張志強於當晚在花蓮縣教育局局長辦公室，交付賄款六十萬元予甲○○等情，是否認定張志強第一次交付甲○○五十萬元，第二次交付甲○○六十萬元？乃原判決理由欄復又說明：林進展如何分別交付張志強各八十萬元、五十萬元，張志強第一次扣除三十萬元，第二次未扣除，及二次各如何交付甲○○各五十萬元、六十萬元之事實，業據共同被告張志強迭於東機組、檢察官偵查中及第一審審理中供述明確（原判決第十一頁第九至十二行）；林進展如何與謝東宏向鄒國清調現，二次如何分別交付張志強各八十萬元、五十萬元之事實，業據共同被告林進展供述明確，核與證人鄒國清、張志強所證述之情節相符（原判決第十二頁第六至十一行）等情，是否論述林進展第二次僅交付張志強五十萬元，張志強未扣除而轉交該五十萬元與甲○○？其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕為不利上訴人二人之認定，亦有未洽。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑共同被告謝東宏、林進展、張志強、乙○○、范新仁、黃肇成、李燕進、洪敏郎、曾文賢，及證人李克難、洪錦煌、鄒國清等人，分別於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）及檢察官偵查中供述各情，為其主要論據之一。而刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關證人之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。上訴人二人否認有前揭犯行，又上開共同被告及證人分別於東機組及檢察官偵查中供述各情，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明上開共同被告及證人等，分別於東機組及檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法所規定例外得為證據之情形，而僅泛稱：共同被告在經過交互詰問之程序後，其於審判外所為不利於其他共同被告之陳述，其證據能力即因而補正而具有證據能力，因此乙○○、張志強、林進展、謝東宏於東機組所為不利其他共同被告之陳述，具有證據能力（原判決第十七頁第十三至十七行）等情，即逕採上開共同被告及證人分別於東機組及檢察官偵查中供述各情，為認定上訴人二人有前揭犯行之依據，尚有未合。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決事實欄三認定記載：……甲○○同意協助並指示乙○○配合，惟要有意投標之廠商自己先協調好……甲○○與乙○○二人基於購辦公用物品，收取回扣之共同犯意聯絡，同時基於與謝東宏、黃肇成、范新仁三人，共同意圖影響決標價格及獲取不法利益之犯意聯絡，由甲○○指示乙○○配合採用范新仁、黃肇成所製作之採購案規劃設計書，並協助由范新仁、黃肇成標得前揭採購案，並為如原判決事實欄所載其餘之犯行等情，係依憑共同被告謝東宏、林進展、張志強，分別於東機組、檢察官偵查及第一審審理中供述各情，核與乙○○於東機組及檢察官偵查中供述各情相符（原判決理由欄壹、一、㈡），為其主要依據。然原判決未說明謝東宏、林進展、張志強、乙○○等人，分別於東機組、檢察官偵查及第一審審理中，所分別供述之具體內容究竟如何，及如何得認彼等相關供述之內容確屬相符，逕以上開並無具體內容之理由，即於事實欄為上開認定記載，而為不利甲○○之認定，致甲○○上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決事實欄六、㈡認定記載：謝東宏先後於九十年十二月中下旬，及九十一年二月至三月間，先後在車上交付乙○○三萬元及六萬元回扣等情，係依憑謝東宏於東機組、檢察官偵查及第一審審理中供述各情，為其主要論據之一。然乙○○否認謝東宏上開供述各情係屬事實，並援引謝東宏於東機組、檢察官偵查及第一審審理中相關供述之內容，指稱謝東宏前後供述不一，其供述各情顯非事實，不足以證明乙○○有前揭犯行（原審卷第二宗第四九二至四九四頁）等情。乙○○上開否認辯解各情是否屬實，其與謝東宏相關供述各情是否能採為不利上訴人二人認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明乙○○上開否認辯解各情，其何以不能為有利乙○○論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴人二人上訴意旨指摘原判決關於上訴人二人部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人二人部分撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　 十八 　日最高法院刑事第一庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 何　菁　莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　二十四　日ｚ