九十六年度台上字第五五二四號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：96 年 10 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五二四號上　訴　人　甲○○ 8號3樓選任辯護人　林上鈞律師上　訴　人　乙○○ 上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月六日第二審判決（九十二年度上訴字第三四九九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六八二二號、八十九年度偵字第一四二四二號、第一八三二五號、第一九五三六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定㈠設址於台北縣三重市○○路○段九十七號十二樓之二「興利開發有限公司」（下稱興利公司）係由陳鳳英（另案審理）擔任負責人，興利公司於民國八十九年一月十五日改名為「鉅富開發有限公司」（下稱鉅富公司），又於八十九年四月二十一日更名為「鑫寶開發有限公司」（下稱鑫寶公司），轉由上訴人甲○○受某香港商人「葉先生」之託承接，登記為名義負責人。陳鳳英擔任鉅富公司負責人期間，明知經營期貨服務仲介等事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，而該公司之登記之營業項目並未包括上述期貨服務業務，竟與上訴人乙○○（對外自稱ＪＥＲＲＹ）基於概括犯意聯絡，由乙○○擔任經理職務，僱用蘇萌琦、陳江和、謝佩雯、周瓊蕙、江雅婷、鄭巧慧、李麗娟、王意雯、高婷婷等人（均經第一審判決），提供電腦設備及外匯資訊服務，招攬張馨文、陳宗樺、楊振億、林靜如等不特定客戶，與港商香港恆裕亞洲無限公司（GLORY RICHASIA LTD）簽訂「顧客合約」，以最低美金一萬元或二萬元進行開戶，匯款至香港中國銀行之000000000000000 號帳戶，或NAN YANG COMMERCIAL BANK LTD之00000000 0000號帳戶內，而以美金五百元為一口，進行馬克、日幣、英鎊、瑞郎等「外匯保證金之期貨交易」，鉅富公司每介紹完成一口「外匯保證金之期貨交易」，即得由香港恆裕亞洲無限公司處抽取美金八十元之佣金。㈡甲○○自八十九年四月二十一日掛名登記為鑫寶公司之負責人，並僱用有犯意聯絡之乙○○及湯人豪（另由台灣台北地方法院審理），由乙○○擔任經理職務，湯人豪擔任顧問職務，招攬黃寶玉、鄭志雄、陳銘忠、吳黃雪瑛、李惠如、黃源億、楊武雄、蔡秀蓮、王佩琳、黃淑珠、董山能、黃榮進、吳民治、洪愛華、蔡雅如、黃秀好、葉智斌、劉雯惠等不特定人，與香港恆裕亞洲無限公司簽訂「顧客合約」，並以最低美金一萬元或二萬元進行開戶，匯款至前開香港中國銀行之帳戶，而以美金五百元為一口，進行馬克、日幣、英鎊、瑞郎等「外匯保證金之期貨交易」，鑫寶公司每介紹完成一口「外匯保證金之期貨交易」，即得由香港恆裕亞洲無限公司處抽取美金八十元之佣金等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之罪刑，並維持第一審論處乙○○同一罪刑（累犯）部分之判決，駁回該部分乙○○在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠按公司負責人僱用經理或其他職員以執行公司業務，本人鮮少至公司對公司職員下達執行業務之指示者，屢有所見。自不能執此遽指該公司負責人，並非屬於實際負責人，而僅係名義上之掛名負責人。原判決既認定甲○○已登記為鑫寶公司之負責人，並僱用乙○○擔任該公司經理，湯人豪為該公司顧問。並由乙○○僱用蘇萌琦等職員在該公司為原判決事實欄所示之業務。竟又以該公司業務係由乙○○統籌處理，甲○○很少到該公司去等由，認甲○○僅係名義上為鑫寶公司負責人，並非實際上負責人（見原判決理由一之㈦記載），所持見解與經驗法則不符，已不無可議。又其理由既認定甲○○所辯其僅為鑫寶公司名義上負責人為可採。竟又認定甲○○與乙○○、湯人豪間，對鑫寶公司所為擅自經營期貨事業及期貨顧問事業之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應同負共同正犯責任。亦不無理由矛盾之違法。㈡原判決論處甲○○、乙○○二人（下稱上訴人二人）共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之罪刑，對於上訴人二人所經營如原判決事實所載之業務，究竟何部分業務屬於期貨經理事業，何部分業務屬於期貨顧問事業，既未於事實欄詳予區別認定，復未於理由欄加以論斷說明，自有未合。又期貨經理業務與期貨仲介業務，原屬不同之業務（參見財政部證券暨期貨管理委員會（八六）台財證㈤字第五六五六０號函，將非法經營期貨交易業務及非法為仲介期貨交易業務認屬不同之業務行為可知）。上訴人二人所為如原判決事實欄之行為，究屬經營期貨經理事業之行為，抑屬仲介期貨交易之行為，如屬仲介期貨交易行為，是否亦成立犯罪？係違反期貨交易法第一百十二條何款之行為？原判決理由欄未予明確之論斷說明，已有未合；竟謂上訴人二人仲介客戶與香港公司為外匯期貨交易部分即屬未經許可擅自經營期貨經理事業之行為（原判決理由二第一行、第二行記載），亦有未當。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決對於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　十八　日最高法院刑事第八庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　開　任法官宋　　　祺法官石　木　欽本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　二十六　日Ａ

最高法院九十六年度台上字第五五二四號

關鍵資訊