九十六年度台上字第五七００號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：96 年 10 月 25 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五七００號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第一０一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六三二九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○、乙○○、丙○○等在原審均否認有偽造文書犯行，丙○○辯稱：伊無權指定三家廠商比價，伊為秘書，確實於民國八十五年二月五日下午二時，由沈清海通知與周早立前往參加「社口村道路排水改善工程」比價發包事宜，當時由伊主持，當場比價結果，英吉營造有限公司（下稱英吉公司）投標金額新台幣（下同）九十五萬元為最低，且低於底價，依法由伊宣布得標，絕無虛偽比價情事，伊僅參與比價作業，並未參與事前作業，亦未參與事後施工及驗收，不知有圍標情形；甲○○辯稱：因工程無人願施工，而由得標之英吉公司郭政麟父親郭老拋要求伊施工，並非鄉長要求伊做，伊未至公所投標，亦無圍標情事云云；乙○○辯稱：伊退伍時，到政志營造有限公司（下稱政志公司）應徵工作，該公司小姐正在忙碌，遂要伊填寫（標單），並非伊父甲○○指示製作標單云云，原審認為其等所辯均可採信，被訴之犯罪不能證明。惟本件如原判決所述，有比價紀錄表影本在卷可參，但被告等既要偽造文書，自然要做表面工夫，若連表面工夫亦未完備豈不是俗話所說「偷吃不會擦嘴」？原審以有比價紀錄表在卷即無虛偽比價，從而丙○○沒有共犯公務員登載不實之罪云云，顯有違經驗法則。㈡、關於政志公司比價單之製作，乙○○辯稱：伊退伍時，到政志公司應徵工作，該公司小姐正在忙碌，遂要伊填寫（標單），並非伊父甲○○指示製作標單云云。查填寫投標單事關工程得標與否，再怎麼忙，依理亦不可能交給一個初來應徵之人填寫，此顯與事理有違，而原審竟予採信，如其意欲採信，亦應查明是那位會計小姐所為，而原審並未查證遽予採信，有應調查之證據而未調查之違法。㈢、關於英吉公司之標單，甲○○辯稱：因工程無人願施工，而由得標之英吉公司郭政麟父親郭老拋要求伊施工，並非鄉長要求伊承包，伊未至公所投標，亦無圍標情事云云。原審以證人即政志公司負責人郭政麟在法務部調查局嘉義縣調查站（下簡稱調查站）所證「伊父親郭老拋恐其胞弟郭英志與伊共同經營政志公司，易生不同意見，影響兄弟感情，乃於八十一年間另成立英吉公司，伊則專心經營政志公司，然兩家公司營業地點均在嘉義市○○○街八十三號，俱由相同職員處理日常業務，財務各自獨立，英吉公司對外業務，郭英志常委託甲○○處理，而甲○○欲承覽工程時，則使用英吉公司名義參加各機關工程比價或公開招標，伊曾指示政志公司小姐，如甲○○於社口村道路排水改善工程標單上需蓋政志公司印鑑，可同意其蓋用」等語為可信。惟查「英吉」與「政志」既是兩家獨立之公司，則有關英吉公司之事，原審調查時不訊問「英吉」之負責人郭英志反訊問「政志」之負責人郭政麟？此顯有應調查之事實而未調查之違法。實則英吉公司負責人郭英志曾在原審第三次更審時作證稱：「（問：你有無英吉公司的業務授權給甲○○先生處理？）沒有」、「（問：你哥哥郭政麟及你父郭老拋說英吉公司對外業務是甲○○在負責，你是否知道？）不知道」、「（問：本件工程標單及預算書你有無授權甲○○去做或是去領？）沒有」；證人郭政麟在原審第三次更審中亦證稱：「（問：你有無授權給甲○○做本件工程、書寫標單及估價單？）沒有。」顯見「英吉」及「政志」兩公司之標單出於偽造，而證人郭政麟在該次之證言，顯出於迴護被告之詞，原審竟不顧其以前不同之證言，遽予採信，又不說明為何前次證詞不能採信之理由，顯違經驗法則及判決不備理由等語。惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。至證據之取捨與其證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣中埔鄉（以下簡稱中埔鄉）鄉民代表，被告丙○○係中埔鄉公所秘書，與該鄉公所總務沈清海、鄉長鄭炳琨（另案審理）均為依據法令從事公務之人員。民國八十五年一月間，甲○○知其透過當時省議員陳明文向台灣省政府爭取之工程補助款已核撥至嘉義縣政府，乃向鄭炳琨要求以該補助款一半即一百萬元發包辦理中埔鄉○○○村道路排水改善工程」，鄭炳琨因該工程係透過甲○○之關係而取得，遂基於圖利甲○○之犯意，同意指定由甲○○承包。甲○○認篤定由其承包，即於鄉公所辦理比價發包前之八十五年一月間，先行施作部分工程。沈清海明知該工程已由鄭炳琨指定甲○○承包，且經鄉長同意安排安保營造有限公司（以下稱安保公司）及「英吉公司」、「政志公司」三家廠商參與比價，乃於八十五年一月三十日簽請鄉長擇定三家公司比價，且不待鄉長批示即依甲○○指示通知政志公司負責人郭政麟領取標單，更任甲○○派人領取安保公司標單。嗣於同年二月三日，鄭炳琨果依其與甲○○之協議，批示由政志、安保、英吉三家公司進行比價，丙○○、沈清海及該公所主計主任周早立（已判決無罪確定）亦基於與鄭炳琨共同犯意聯絡，於同年月五日下午二時許，在該公所內，由丙○○主持、周早立監標、沈清海記錄，依據由甲○○安排編造之英吉公司、安保公司之標單及由甲○○之子乙○○製作之政志公司標單，辦理虛偽比價開標手續，且明知並未實際比價，卻於比價紀錄表上作不實之登載，作成由英吉公司以九十五萬元之價格得標之認定，足生損害於比價之正確性，並使甲○○得以未經公平之比價程序，以高於市面一般行情之價格承作上開工程，獲取十六萬五千五百四十八元以上之不法利益。因認被告等共同牽連涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條之圖利及公務員登載不實等罪嫌云云。經查：㈠、中埔鄉○○村○○段第二七二、三０三、三一三號等土地，或因原有道路破損，或因本無道路，經中埔鄉鄉民代表甲○○根據社口村民張再添等人反應，透過當時省議員陳明文向台灣省政府爭取工程經費補助款，獲核撥補助款二百萬元至嘉義縣政府，甲○○乃偕同該鄉社口村長羅榛烜要求中埔鄉公所建設課長鄭永發指派技士施雙鳳進行測量、規劃設計，並獲鄉長鄭炳琨同意以該補助款一半即一百萬元，辦理「社口村道路排水改善工程」等情，業據甲○○於調查站調查時供述甚詳，核與證人鄭炳琨、施雙鳳證述情節相符，並有嘉義縣政府八十四年八月五日八四府財務字第九０一二一號函影本附卷足憑。而上開工程預算之編列，係中埔鄉公所建設課技士施雙鳳根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有關工程單價分析，編列一百零二萬六千元，經公所呈報嘉義縣政府核定，而依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第六條規定，嘉義縣在二百萬元以下之營繕工程，得由各機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理，本件工程預算僅一百零二萬六千元，鄭炳琨依規定指定「英吉公司」、「安保公司」、「政志公司」三家營造廠商進行比價，屬其行政裁量權範圍，並無不當。㈡、前開工程編製之預算書，係根據嘉義縣政府訂頒統一價格及中埔鄉公所有關工程單價分析而編列，其預算金額較該工程之合約總價為高，業據證人施雙鳳結證明確，並有卷附中埔鄉公所預算書影本一紙可稽；而「英吉公司」得標價格為九十五萬元，則有該公司參加比價提出之「工程預算書」及中埔鄉公所「比價紀錄表」影本各一紙在卷可考；「英吉公司」得標價格，顯未高於該工程編列之預算。雖檢察官參酌多家廠商估價單及「合約價格與市價對照表」，以中埔鄉公所與「英吉公司」所簽訂之工程合約書總價，與市價較高者相比，約高十六萬五千五百四十八元，認係甲○○獲得之超額利益，然該「合約價格與市價對照表」及「福盈企業行」等商號所出具之估價單，僅就預拌混凝土 5㎝AC、粘層及透層部分估價，不及於中埔鄉公所工程預算書所列PC管、小搬運費、機械搬運費、施工安全費、路面維護費及工程監理費用等項費用，尚難僅憑該不完整估價單遽認甲○○獲有上開超額利益。況前開工程屬中埔鄉○村○○道路，僻處山區，施工地點分散七處，又係零星小型工程，工料搬運，所耗人力物力較多，施工成本自較平地工程費用為高。證人張再添、張再木、黃萬益等從未指述該項工程有何偷工減料情事，難認甲○○得有不法之超額利益。㈢、「政志公司」與「英吉公司」，係郭政麟、郭英志二兄弟經營，兩家公司營業地點均在嘉義市○○○街八十三號，俱由相同職員處理日常業務，財務各自獨立。「英吉公司」對外業務，郭英志常委託甲○○處理，而甲○○欲承攬工程時，則使用「英吉公司」名義參加各機關工程比價或公開招標，郭政麟曾指示「政志公司」小姐，如甲○○於「社口村道路排水改善工程」標單上需蓋「政志公司」印鑑，可同意其蓋用等情，亦據證人郭政麟證述在卷。「安保公司」負責人黃聰明亦證稱：「安保公司」標單、估價單、切結書係由其本人蓋上公司印鑑及負責人印章，並將相關證件影印予甲○○等語甚明。足見「英吉公司」、「安保公司」、「政志公司」均同意參加前開工程比價，自不生偽造文書問題。㈣、證人張再添、張再木及黃萬益雖於調查站證稱：施工日期於八十五年一月間，係由甲○○帶工人施工云云。嗣張再添於檢察官偵查中稱：施工時間係在農曆過年前二、三天起，做到過年後才完工，相距約二個月左右，調查站筆錄所載八十五年一月開工，係指農曆等語。另張再木於檢察官偵查時亦證稱：係在過年前，詳細日期，已經忘記等語。查張再添、張再木乃中埔鄉山區民眾，務農維生，習用農曆，適逢農曆春節，記憶特深，在檢察官偵查時所為「渠等於調查站所供八十五年一月間，乃指農曆一月」一節，核與事實相符，應可採信。況在該工程中提供土地供築路之證人黃文郁於調查站亦證稱：「我等黃姓族親所用聯外道路及本人住所庭院，係本年農曆春節前（約在八十五年二月中旬）開始施作，且僅施作一天即完成」等語。稽諸任何工程須經實地測量、規劃設計後，始能編製工程預算書，然後進行比價發包程序，並作為按圖施工之依據，乃工程營造業眾所週知之事。調查站人員調查時，證人施雙鳳已明確證稱：工程施工，必須俟工程用地使用同意書收齊，然後連同工程預算書一併逐級呈閱審核；證人張再添於調查站亦證稱：「我填送三筆土地同意書後沒有多久，公所即派女性承辦人員和一名男性職員會同村長羅榛烜前來實地勘察丈量」等語。參以張再添、黃萬益出具之土地使用同意書，記載之日期為八十五年一月十一日、同年月二十二日，有土地使用同意書影本五紙附卷可憑。證人張再添、張再木於調查站證稱前開工程施工日期在八十五年一月間一節，應係指該年農曆一月間無疑。證人施雙鳳於調查站調查時又證稱：「我於現場測勘黃萬益所有中埔鄉○○○段第四一四號土地時，係由村長羅榛烜帶我至前述四一四號土地測勘，當時羅榛烜所指之四一四號土地係碎石路面，尚未舖設前述水泥（PC）路面及埋設水泥製排水管，所以我即予規劃設計該地段之排水道路改善工程」、「該社口村道路排水改善工程施工期間，我曾一、二次親赴前述村長羅榛烜所指中埔鄉○○○段第四一四號土地預定施工地點察看有無包商在場施工，惟當時並未看到工程進行」等語，其於該工程發包施工前至現場測量，既未發現甲○○有提前施工之事實，難認該工程有檢察官起訴書所指先施工後比價之情事。黃萬益雖曾於調查站調查時證稱：伊於農曆八十四年十一月底即國曆八十五年一月間簽名蓋章出具土地使用同意書，在簽章之前約半年，前開工程即已施作埋設水泥及舖設水泥路面云云，與事實不符，尚難憑採，應以張再添、張再木、黃萬益於檢察官偵查作證時所為之陳述，較與事實相符而可採。㈤、丙○○及周早立係於八十五年二月五日下午二時，始由沈清海通知參加前開工程比價發包事宜。當時由秘書丙○○主持，先由總務沈清海審查參加比價公司之資格（含標單、切結書、工程預算書等），並檢視標單有無被拆封等異狀，經當場比價結果，「英吉公司」出價九十五萬元，「安保公司」出價九十六萬二千九百元，「政志公司」出價九十八萬四千六百七十元，有標單、切結書、工程預算書等附卷可稽。因「英吉公司」投標金額最低，且低於預算底價，乃由丙○○依法宣布得標。周早立僅以主計人員依法監標，由主持比價手續之丙○○宣布「英吉公司」得標後，即由周早立、丙○○、沈清海於比價紀錄表上蓋章等情，迭據周早立、丙○○、沈清海分別供述甚詳，並有比價紀錄表影本在卷可參，足見前開工程確有實際辦理比價程序，該次比價顯無虛偽可言，亦不發生公務員登載不實問題。依前開說明，本件若有圖利廠商之犯意，鄉長鄭炳琨儘可直接授權經辦單位即可，何須指定三家廠商，授權丙○○、周早立等人參與比價？既由主計人員會同監辦，益證無圖利他人之犯意。況丙○○在比價前，並未參與工程設計、規劃及預算編定，且於鄉長批示前，亦未簽註任何意見，有沈清海所擬簽呈及建設課技士施雙鳳製作之工程預算書、設計圖影本在卷可考，而鄉長鄭炳琨在簽呈中批示後，即逕交沈清海辦理。丙○○係鄉公所秘書為幕僚人員，依規定辦理比價，難認有何公務員登載不實或共同圖利之情事。綜上以論，被告等三人被訴之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處乙○○、甲○○共同違反事業不得為聯合行為之規定罪刑部分之判決，改判諭知該二人無罪；並維持第一審諭知丙○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審對於丙○○部分之上訴。已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎。所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令之情形。原判決已敘明綜合卷內證據調查之結果而為判斷，認丙○○等就上開工程之發包，確有辦理比價，並無不實登載情形之依據及理由，非單憑卷附比價紀錄表影本，即認其記載之內容並無不實，難認有不適用法則或採證違法之情形，上訴意旨㈠任意指摘原判決採證違背證據法則，核非依據卷內資料為具體違法指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨或僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已調查論述明白之事項，仍執前詞指摘原判決違法，並就與判決結果無關之事項為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　二十五　日最高法院刑事第十二庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　十　　月　三十　日Ａ

最高法院九十六年度台上字第五七００號

關鍵資訊