九十六年度台上字第五九０六號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：96 年 11 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五九０六號上　訴　人　甲○○ （乙○○ 共　　　同選任辯護人　蔡瑞煙律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二四五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第九六一三、一一四四二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑拾肆年陸月，並為相關從刑之宣告；固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定公務員依其職務上所製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查（Public Inspection ）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第一款、美國聯邦證據法第八百零三條第八款、第十款及美國統一公文書證據法第二條，予以增訂。是該公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非特定性而作成，始符該條文書之要件，否則即無該條之適用。卷附內政部警政署保安警察隊第一大隊職務製作檢附之證人洪瑞陽指認相片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、台灣台中地方法院檢察署民國九十四年九月二十二日九十四年中檢惠潛聲監字第０００九三六號、九十四年十月二十一日九十四年中檢惠潛聲監續字第００一０五０號、九十四年十一月十八日九十四年中檢惠潛聲監續字第００一一四七號、九十四年十二月十五日九十四年中檢惠潛聲監續字第００一二三九號、九十五年一月十日九十五年中檢惠潛聲監續字第００００四０號、九十五年二月九日九十五年中檢惠潛聲監續字第０００一五四號、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各四件（見九十五年度警聲搜字第一二二一號偵查卷第二九至三三、三四、四０至四一、四四、五０、五五、六０、九四至一一六頁）；內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊於九十四年九月二十二日起請台灣台中地方法院檢察署核准實施通訊監察後所製作之九十四年度聲監字第九三六號、九十四年度聲監續字第一一四七號、九十四年度監報字第一０八九號、九十四年度聲監續字第一０五０號、九十四年度聲監續字第一二三九號、九十四年度監報字第一三四八號、九十四年度監報字第一三四九號、九十五年度聲監續字第四０號、九十五年度聲監續字第一五四號、九十五年度監報字第三七二號、九十五年度監報字第三七三號、九十五年度監報字第三七四號、九十五年度聲通字第三九０號、九十五年度聲通字第三九一號、九十五年度聲通字第三九二號、九十五年度聲通字第三九三號、九十五年度聲通字第三九四號、通訊監察通知書卷宗內所製之通訊監察譯文、電話通聯紀錄、扣押物品目錄表（內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊解送人犯報告書附件第１６－１）等文書，雖製作之司法警察具有公務員身分，惟該等文書似均係針對個案所特定製作，不具備例行性之要件，性質上非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定之公務員職務上製作之紀錄文書，而無該條之適用。原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之四規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」認上開文書係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯不可信情事，均應具有證據能力云云，所持法律見解，不無可議。㈡、審理事實之法院，對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由，其判決為當然違背法令。原判決認洪瑞陽無現金可供購買三．五兩合計新台幣（下同）七十萬元之海洛因，乃先向林雅雯借用支票並背書以供擔保（見原判決第二頁倒數第七行起；第十五頁第二行起），似係指洪瑞陽購買十兩海洛因，「小高」（乙○○）退還六．五兩，餘三．五兩經催討始借用支票交付擔保。惟於理由欄引用證人洪瑞陽於警詢中證述：「我先拿「紫暘超商」的支票，面額五十萬元，先在「小高」的手裡抵押，支票為何會在「阿偉」手上我不知道」（見九十五年度偵字第一一四四二號偵卷第三十三、三十八頁），於偵查中具結證稱：「開始『小高』拿十兩來時，我已經先拿一張五十萬支票給『小高』」（見九十四年度他字第二三七五號卷第六十六頁），似認洪瑞陽購買十兩海洛因時即交付面額五十萬元支票予綽號「小高」之乙○○供擔保。復又引洪瑞陽於第一審法院審理時證述：「（問：扣案的五十萬元支票是要給哪次的錢？）十兩退貨三．五兩的錢。」等語（見原審卷第一０四頁第十二至十四行），似又認係洪瑞陽購買十兩海洛因「小高」退還六．五兩，餘三．五兩經催討始借用支票交付擔保，兩相矛盾，原判決洵有理由矛盾之違誤。㈢、二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯。因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔（不能論以實行之共同正犯），僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同；從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有違誤。原判決認定：事實㈠係推由乙○○將重量一兩、價格十七萬元之第一級毒品海洛因以夾鍊袋包裝後再置入型式不詳之檳榔盒內交付、販售予洪瑞陽，事實㈡係推由乙○○攜帶重量十兩、價格二百萬元之海洛因販售予洪瑞陽得手；如果無訛，則甲○○就上開犯行似僅參與共謀，而未參與實行。惟其理由卻記載上訴人二人就事實㈠㈡㈢三次販賣第一級毒品予洪瑞陽之行為，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，認甲○○就事實㈠㈡之犯行，亦為參與實行之共同正犯，致將共謀共同正犯與實行共同正犯之觀念混淆，已有未合。且甲○○對事實㈠㈡之犯行，究竟如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，疏未於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，即有判決理由不備之可議。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收。」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。查行動電話服務須以晶片卡（即SI M卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。原判決謂：附表一編號一所示行動電話門號之SIM 卡，係使用者向電信業者申請租用而取得使用權，由電信業者提供SIM 卡作為傳輸接收相關電波予使用之人之媒介物，觀之SIM 卡如未由該電信業者製發，申請人雖已申請該門號，亦無從撥接、接收使用，故該SIM 卡自非申請使用者所有，縱於使用人退租後，電信業者未將之取回，然此僅為電信業者對該SIM卡所有權之忽視，使用人仍未能認取得該SIM卡之所有權（見原判決第二十七頁第五行至第七行），故該SIM 卡不併為沒收之諭知。然原判決並未說明其認定所憑之證據，已屬判決理由失據，況SIM 卡所有權之歸屬約定如何，祇須該電信公司提供上開門號申辦當時之制式服務契約即可判定，並非不能調查。原審未遑查證釐清，遽予認定，亦不無調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知（即原判決理由五）部分，因公訴人認與前揭論罪犯行有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　十一　月　　七　　日最高法院刑事第十二庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　十一　月　十二　日Ｋ

最高法院九十六年度台上字第五九０六號

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