九十六年度台上字第五九八五號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：96 年 11 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五九八五號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　蔡宏修律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二三一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四０五六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審諭知甲○○無罪之判決，改判論處上訴人共同未經許可持有手槍罪刑（處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣二十五萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與六個月之日數比例折算）。上訴人之上訴意旨略以：㈠、原判決以共同被告蔡國池警詢、偵查、審理中之陳述作為上訴人論罪科刑之依據，但未使蔡國池立於證人之地位具結陳述，並接受上訴人詰問，剝奪上訴人訴訟上之防禦權，有不適用法則及違背大法官會議釋字第五八二號解釋之違法。又原判決採取證人張朕福警詢、偵查及審理時之陳述及證人楊卓昌、周治國、陳正龍、張訓榮之證詞，為不利上訴人之認定，然未給予上訴人詰問、對質機會，有不適用法則之違法。㈡、查獲本案之警員張訓榮、陳正龍、周治國與楊卓昌在偵查、審理中之證詞縱使相符，但僅可證明員警並非在上訴人身上查獲扣案槍彈，不能證明上訴人有將槍彈交付蔡國池之事實，原判決對此有利上訴人之證據，未說明不予採取之理由，有判決不載理由之違法。㈢、上訴人並未打電話給蔡國池，檢察官當庭勘驗蔡國池手機來電紀錄，亦無上訴人之手機號碼，尤見蔡國池及張朕福之供述與事實不符，原判決對此有利上訴人之證據，未說明不予採取之理由，有判決不載理由之違法。㈣、蔡國池在第一審供稱：「在亞洲夜總會樓下碰到被告甲○○，還有看到張朕福，甲○○對我說，出了事情，碰到仇家，要我趕快走，並且將槍枝丟給我，我來不及反應，接著我與張朕福轉身叫計程車要走，結果警察就來了」等語，可知上訴人與蔡國池碰面時，警察尚未到現場，上訴人倘若真帶有槍枝，可自己帶槍離開，無須交給蔡國池；顯見蔡國池之供述與事實不符，且違經驗法則，原判決對此有利上訴人之證據，未說明不予採取之理由，有判決不載理由之違法。㈤、證人張文慶在第一審證稱：「我接到甲○○打電話給我，叫我去亞洲舞廳，我打電話給張朕福，問他是否知道甲○○的事情，張朕福表示知道，所以我就坐計程車去亞洲舞廳；我到亞洲舞廳樓下就看到甲○○喝醉酒，並且有點火氣的樣子，而且我也沒有注意到蔡國池有無在那邊，因為我不認識他，我也看到張朕福，跟我差不多同時到；甲○○要將包包拿給別人，但是沒有人接，就掉落到地上，我看到甲○○喝醉酒，所以將他扶走；（有無看到蔡國池這個人？）無；（此時有無看到蔡國池與甲○○交談？）那時候我不認識他，也沒有看到蔡國池與甲○○交談；（跟何人走？）我、甲○○、陳東州、梁信梧與甲○○坐計程車途中，有人打電話給我說有人到警察局，結果梁信梧、陳東州先下車，有人打電話給我說有人被抓，所以甲○○、我一同下車，然後我就與甲○○分開；我們分開後還有繞回去，因為有人打電話給我，問我怎麼回事，我回去瞭解一下看怎麼回事，我是坐計程車回去派出所那邊看怎麼回事；（當時甲○○的情形？）酒醉站不穩，包包掉落地上，張朕福撿起來；（有無看到甲○○交付槍枝給蔡國池？）無」等語，核與證人梁信梧在偵查中證稱：「民國九十二年二月十三日，甲○○與店家爭執時我有在現場。我和陳東州、鄭三人凌晨三點多在那邊喝酒，到五、六點和店家發生衝突，他們不讓我們離開，我們三人就各自打電話叫朋友來。六點多，我們三人和酒店大班一起下來，我們三人一起搭車到民生東路、永吉路，後來甲○○接到朋友電話，說朋友被抓；下樓時沒看到張（張朕福），蔡（蔡國池）我不認識；下樓前，鄭沒有自己一人下樓；他是直接去派出所，在我們到永吉路民生東路的車上，他有說他朋友在派出所，要回去投案」等語；證人陳東州於偵查中證稱：「三個人三點多去，五點多發生爭執，店家圍住我們，鄭（上訴人）害怕（而）打電話叫朋友來，後來沒事。鄭下樓，我與鄭、梁一起走，樓下遇到張文慶，一起坐車，我在林森北路先下車。在車上張文慶接到電話，說朋友被抓，鄭就說他要趕回派出所，在南京東路口下車；認識張（張朕福），不認識蔡（蔡國池）」等語，大致相符，益見蔡國池及張朕福之供述與事實不符，原判決對此有利上訴人之證據，未說明不予採取之理由，有判決不載理由之違法。㈥、上訴人自警詢至原審準備程序中，從未供稱上訴人係「自首」請求減輕。原審審判筆錄記載：「後來出事後，我才到派出所自首」，顯係「投案」之誤載。是原判決理由謂：「被告於本院審理時稱其自首，惟查…被告甲○○至派出所經指認始自白承認犯行」等語，有證據上理由矛盾之違法。㈦、證人即亞洲舞廳經理茆榮豐於警詢供稱：「（甲○○於亞洲舞廳消費時，你是否曾目擊或耳聞有關被警查獲槍枝係屬何人所有？）我不曾目擊或耳聞有關槍枝的事，也不知道該槍枝為何人所有，現場未見到有人亮槍情事；（當時甲○○於亞洲舞廳內消費是否有發生衝突情事？）當時甲○○曾與店內小姐有口角摩擦，不過我並不在現場，後來我至包廂勸阻時，甲○○非常不悅，並馬上打電話予友人；（你後來是否有陪同甲○○離開亞洲舞廳？何時離開？離開時尚有何人？）我陪同甲○○至二樓店門口，約（上午）六時二十分至六時三十分間，離開時有甲○○及其二名友人」等語。足見上訴人不可能於員警盤查時將手槍交予蔡國池。上訴人在警詢、偵查及法院訊問時自白，顯與事實不符。又上訴人若本身持有手槍，自可於爭執中亮槍安全離開亞洲舞廳，無打電話找張朕福及蔡國池之必要。原判決認事用法違反經驗法則及論理法則，自屬違法。㈧、上訴人父親鄭家豐罹患大腸癌近一年，於九十二年三月二十五日開刀，且蔡國池又要求上訴人賠償其損失，參以上訴人並未要求渠等攜帶槍枝前來，不應將責任歸於上訴人，惟原判決理由竟謂：「被告甲○○稱其以前承認交付槍彈予蔡國池係為扛責任，惟其既稱不認識蔡國池何來扛責任之情，且蔡國池已供出及證人張朕福已指明係甲○○將槍、彈交予蔡國池，是甲○○亦無何扛蔡國池之責任可言」，判決違背經驗法則及論理法則等語。惟查：原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審法官訊問時坦承持有本件扣案槍枝及子彈，並於案發當日，上訴人電話通知蔡國池、張朕福到場，由伊將槍、彈交付蔡國池，將裝Ｋ他命及一粒眠、新台幣的黑色袋子交給張朕福，而分開攜帶逃逸之供詞以及證人蔡國池、張朕福、楊卓昌、周治國、陳正龍、張訓榮等之證詞、扣案之手槍一把、子彈七顆、內政部警政署刑事警察局九十二年二月十三日刑鑑字第0920025518號槍彈鑑定書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：槍、彈不是我的，沒有把槍彈交給蔡國池；伊以前承認槍枝係伊交付蔡國池係為其扛責任等語，認非可採；復綜合調查證據之結果，就上訴人所舉證人陳東州、梁信梧、張文慶之證詞及卷內通聯紀錄未顯示有特定電話與蔡國池之行動電話聯絡之情形；說明均非可執為有利上訴人之認定，已逐一予以指駁及說明，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。上訴意旨㈢、㈤、㈧置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。又按九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。換言之，刑事訴訟法修正施行前依法具有證據能力之證據資料，不因刑事訴訟法之修正施行而變成無證據能力。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款亦定有明文。共犯在訴訟法上之地位，固應互為證人，倘在審理中，已經到庭具結行交互詰問，由被告充分行使其訴訟防禦權，其所為審判中之證言與先前（新制施行前）在警詢、偵查中之審判外陳述，均得作為證據，由法院依據客觀之經驗法則、論理法則，本於自由心證，予以判斷取捨。本件共同被告蔡國池於警詢、偵查中之陳述，均係九十二年九月一日新法生效施行前所為，且在審理中已經到庭，經法院以證人地位予以訊問，並經上訴人之選任辯護人予以詰問（見訴字卷第一０五頁至第一０六頁）；並在審理中提示調查上開證人筆錄 (見上訴字卷第一０九頁)；依前揭說明，難謂上開證詞不具證據能力。又按刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。依卷內資料，證人張朕福、陳正龍、張訓榮，已經於審理中以證人身分應訊，並經上訴人之辯護人當庭詰問，均有各該筆錄在卷可參（見訴字卷第一三三頁至第一三五頁、第二０五頁以下、第二二一頁以下）；至於楊卓昌、周治國雖審理中未到庭，惟上訴人及其辯護人在審理中，經法院提示楊卓昌、周治國在偵查中之證詞供辨認時，均表示無意見，且經審判長訊問有無證據請求調查時，均稱無（見上訴字卷第三０頁、第一０八頁、第一一一頁）；則原判決採取證人張朕福、楊卓昌、周治國、陳正龍、張訓榮等人警詢或偵查中之證詞，即難認係違法。上訴意旨㈠執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。原判決理由敘明係依據上訴人在警詢、偵查及法院訊問時之自白及證人蔡國池、張朕福之證詞，認定蔡國池於案發時為警查獲其持有之槍枝，係上訴人交付；並以證人即查獲本案之警員楊卓昌、周治國、陳正龍、張訓榮之證詞，證明蔡國池與張朕福一起查獲及嗣後再查獲上訴人之情形，用以佐證蔡國池、張朕福之證詞。上訴意旨㈡置原判決之明白論斷於不顧，單純為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，自非適法之第三審上訴理由。又依卷內資料，原審審理筆錄記載上訴人在審理中陳稱：「後來出事後我才到派出所自首」等語（見上訴字卷第一一一頁）。惟原判決並未採取該供詞作為不利上訴人之認定；是縱如上訴理由㈥所陳，上訴人在原審係供稱其到派出所「投案」而非自首等無訛，亦於判決結果不生影響。又原判決已依調查證據之結果，敘明認定上訴人被查獲之情形與自首之規定不合之理由（見原判決正本第十頁）；所為論斷俱有卷內資料足憑，且亦無理由矛盾之情形。上訴意旨㈥執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由已就上訴人否認本件犯罪辯稱：倘上訴人有帶槍枝，不會還要打電話叫人來幫忙，事後亦可自己持槍快跑離去，不必交給蔡國池等語，敘明其不足採取之理由（見原判決正本第六頁、第九頁），核與卷內資料相符，判決並無違誤。又上訴理由㈦所引用之證人茆榮豐之證詞，縱屬實在，亦僅證明是日伊送上訴人離開亞洲舞廳二樓門口之情形；但原判決敘明依上訴人之自白及蔡國池、張朕福之證詞，認定上訴人交付槍枝予蔡國池之地點並非在亞洲舞廳二樓（見原判決正本第二頁至第四頁），則證人茆榮豐之證詞縱屬實在，亦無從動搖原判決所確認之事實。況原判決理由敘明：「被告（上訴人）能將袋子交予張朕福，其將槍彈交付予蔡國池自無困難」等語（見原判決正本第七頁）；就上訴人所持依警察到場前後之情況，伊不可能有交付槍枝予蔡國池之時間之辯解，認不足採取，已綜合卷內資料，並依蔡國池、張朕福之證詞及渠等暨上訴人被查獲之情形，敘明其論斷之依據及認定之理由，判決並無違誤。上訴意旨㈣、㈦再執以指摘，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上所述，應認上訴人之上訴係違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年十一月　八日最高法院刑事第十一庭審判長法官林　永　茂法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪法官洪　佳　濱本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　十一　月　十三　日Ｍ

最高法院九十六年度台上字第五九八五號

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