九十六年度台上字第六七五五號｜刑事：重傷害｜裁判日期：96 年 11 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六七五五號上　訴　人　甲　○ 選任辯護人　唐小菁律師上列上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月五日第二審判決（九十四年度上訴字第一五六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第四四一九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人甲○於民國八十八年五月十六日凌晨零時許，騎機車途經高雄縣林園鄉○○路○段七號「七星檳榔攤」時，見與其有嫌隙之綽號「志文仔」之不詳姓名男子在該檳榔攤內，即停車毆打該名男子，當時該檳榔攤老闆何進財與謝建輝等人在林園鄉○○○路林園國中對面「金酒桶啤酒屋」內飲酒，接獲通知後，何進財即與謝建輝等人返店處理，期間有人出手毆打上訴人，致其心有不甘，隨即夥同蘇瑞吉、王明電、洪順吉（均經原審法院判處有期徒刑四年確定）、吳信興（另由一審法院審理）、蔡孟峰（經檢察官為不起訴處分確定）等人，分乘兩部小客車前往上開啤酒屋尋釁，因經熟識之友人出面勸解，雙方未生事端，上訴人等人即返回高雄縣林園鄉○○路一二三號「日日超商」。何進財乃於當日凌晨四時許，由謝建輝駕駛廂型車載何進財、梁華國等人，欲找上訴人處理彼此之糾紛，途經前開「日日超商」時，見上訴人在超商內，何進財乃下車在該超商門口與上訴人等人協調。詎於協調中，謝建輝以行動電話對外聯絡，上訴人認謝建輝係欲召人前來滋事，乃夥同蘇瑞吉、王明電、洪順吉、吳信興等人，共同基於普通傷害之犯意聯絡，且對於持刀械揮砍人之臉部可能導致眼睛受傷失明之重傷害結果，客觀上為一般人所能預見，竟未預見，均手持其等所有之開山刀等非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，衝出超商門外，朝謝建輝、梁華國二人之臉部及身體揮砍後離去，致謝建輝受有多處深撕裂傷、右側眼球破裂之傷害，導致右眼因眼球外傷性破裂完全喪失功能之加重結果；梁華國則受有臉部深撕裂傷、左手虎口深撕裂傷等傷害。嗣於八十八年八月十五日，謝建輝、梁華國向警局提出告訴，始為警查獲等情。因認第一審論處上訴人共同傷害人之身體，因而致重傷罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決認本件證人謝建輝、何進財、梁華國之警詢筆錄部分，因其製作時間均在刑事訴訟法修正前，且已依舊法踐行調查程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，具有證據能力云云，揆諸首揭說明，自屬違法。㈡、按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採取證人謝建輝於警詢時之供述為論處上訴人之犯罪依據之一，上訴人既已於第一審否定其有證據能力，原審復未踐行傳喚到庭具結而為陳述，並給予上訴人詰問之機會，遽採為論處上訴人之犯罪證據，難認適法。㈢、按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決認定之事實，上訴人係夥同蘇瑞吉、王明電、洪順吉、吳信興共犯本件犯行，但於理由欄內引用證人梁華國於警詢時之供述：「（自『日日超商』內持長刀……等凶器衝出追殺你之兇嫌，除甲○及『吉仔』以外，你還認識其他人嗎？）除甲○及『吉仔』以外，手持武士刀動手殺傷我的還有『肉圓仔』、順吉、『牛奶仔』、檳榔攤『豐仔』……等人持開山刀、球棒、空酒瓶我都認識，但姓名我還要再查明。」（見原判決第五頁倒數第八行以下），及「於八十八年十二月十六日偵查中亦指認係被告與蘇瑞吉、蔡孟峰、王明電、吳信興、洪順吉六人參與傷害犯行」等語為論斷之依據（見原判決第六頁第十四、十五行），顯然原判決認定本件有五人共同犯罪，與理由說明有六人共同犯罪不相一致，有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　十一　月三十日最高法院刑事第九庭審判長法官洪　清　江法官石　木　欽法官李　伯　道法官韓　金　秀法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　十二　月十日m

最高法院九十六年度台上字第六七五五號

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