九十六年度台上字第六八三九號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：96 年 12 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六八三九號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二七六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第五三二六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定被告甲○○為台北縣政府警察局土城分局土城派出所警員，負責在台北縣土城市亞洲路一帶執行該區域內之值班、巡邏、備勤等勤務，係依據法令從事公務之人員，詎因其友羅○民經濟狀況困窘，被告基於好友情誼欲幫其解決財務狀況，遂與羅○民共同基於為自己不法所有、冒充非勤務區（即桃園及新竹）之員警之概括犯意聯絡，共商利用被告休假期間，以查緝販賣色情光碟片之妨害風化案件為名，向桃園區及新竹區之不特定業者詐取財物，先由被告於民國九十三年十月十三日前二、三日內之某日，在土城派出所內，將該所電腦中所建立之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書、逕行搜索報告書等電腦例稿文書下載於磁片中，帶回家中將機關頭銜修正更改後，分別製成空白之新竹縣、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，並自行繪製空白搜索票，備妥前揭文書後，先後為下列行為：㈠被告、羅○民二人先於九十三年十月十三日三時三十分許，至邱○賢所經營位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之情趣用品店，推由羅○民喬裝顧客進入店內選購情色影劇光碟片（指以俗稱馬賽克方式，處理猥褻畫面之影劇光碟片），俟察覺店內確有販賣此類商品後，即由被告進入店內，假借職務之權力，出示其所領用之台北縣政府警察局北縣警字第○○○○○號警察人員服務證一張，冒充為桃園區之便衣刑警，並由羅○民取出其所有之手銬一副，使該店店員邱○賢誤認其等為桃園區依法進行取締搜索色情光碟之警察人員到場調查犯罪後，再由被告持所修改製作之空白搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書各一紙，並在機關頭銜上寫上桃園縣警察局後，交給羅○民，由羅○民在其上登載邱○賢個人年籍及其接受搜索與扣押證物等事項，並命邱○賢於其上簽名及按捺指印，據此作成桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，並命邱○賢將光碟片裝箱，表明扣押犯罪證據之意，再言詞暗示邱○賢表示若能交付金錢，即可當作其等未曾前來查緝，且稱日後若有警察前來取締，將會先行通知等語，致使邱立賢誤認自身已涉及妨害風化犯罪，而遭轄區內警員查緝，如應允付款而將免除法律上責任，因之陷於錯誤，與羅○民達成協議，將店內僅存現金新台幣（下同）一萬元交付羅○民，而被告與羅○民於取得款項後，隨即離去該店，羅○民並將前開搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書等撕毀丟棄。㈡被告、羅○民二人又於九十三年十月十五日二十時許，至新竹縣竹北市○○○路○號邱比特情趣用品店，以前揭相同之方法，推由羅○民喬裝顧客進入店內選購情色影劇光碟片，俟察覺店內確有販售此類商品後，即由被告進入店內，假借職務上之權力，出示其所領用之台北縣政府警察局北縣警字第○○○○○號警察人員服務證，由羅○民取出手銬一副，使該店店員吳○諺誤認其等為警察人員到場調查犯罪後，再由被告持所製作之上開空白搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書等各一紙文書，交由羅○民，由羅○民命吳○諺在其上登載個人年籍及其接受搜索與扣押證物等事項，並命吳○諺於其上簽名及按捺指印，據此作成新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書，而羅○民則命吳○諺將光碟片裝箱，表明扣押犯罪證據之意，再向吳○諺暗示若能給付金錢，即可當作其等未曾前來查緝，且稱日後若有警察前來取締，將會先行通知等語，致使吳○諺誤認自身已涉及妨害風化犯罪，而遭轄區內警員查緝，如應允付款而將免除法律上責任，因之陷於錯誤，而同意交付三萬元，並先將店內僅存現金三千元交付羅○民，其餘款項則隔日匯款交付，羅逸民便隨便書立一個帳號交吳○諺後，隨即與被告一同離去該店，並將前揭搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書、同意搜索切結書撕毀丟棄。㈢被告、羅○民二人於同日二十二時許，至新竹縣新豐鄉○○路○○○號愛神情趣用品店內，復以同上之方式，欲向該店負責人范○智詐取財物，適被告於登載搜索扣押筆錄等書件時，當場為獲報到場警員查獲，並扣得被告製作中之新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、逕行搜索報告書及同意搜索切結書各一紙等書件，始未得逞，嗣被告與羅○民到案並自白上開㈠、㈡部分之犯罪情節，並自動繳交犯罪所得八千元（已發還）、羅○民所有之手銬一副、如原判決附表編號２至７所示之文書，被告所領有之警察服務證，因而查悉上情等情，乃撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論處被告共同連續公務員假借職務上之權力，意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪刑。並以公訴意旨另以被告與羅○民製作空白之搜索扣押筆錄，逕行搜索報告書、搜索扣押目錄表、同意搜索切結書及搜索票等，以遂行其詐欺犯行，另涉犯刑法第二百十一條之偽造公文書云云。認犯罪不能證明，但與論罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。固非無見。惟查：依據法令從事公務之警員，於非其警員職務轄區，亦未奉主管命令，倘有明知違背法令，利用其為警員之身分，對於非主管或監督之事務圖利自肥，亦應認構成貪污治罪條例第六條第一項第五款之利用身分圖利罪（本院六十七年台上字第四七三號判例意旨參照），原判決認定被告為上揭牟利行為，非在其警察勤務區範圍，因而認其所為不構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，固非無其依據。然原判決既已認定被告為遂行上揭牟利行為時，均曾出示其警察人員服務證，則被告是否有利用其警員之身分圖利自肥，而應認構成同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖利犯行？原審未詳予調查審酌，遽認被告所為僅構成刑法第一百三十四條、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，自尚嫌速斷，並有查證未盡及理由不備之違誤。又觀卷內所附新竹縣警察局對於范○智所為之搜索、扣押筆錄（該筆錄附於偵字第五三二六號偵查卷第三十一之一頁），該筆錄後面之紀錄人或製作人欄位原屬空白，其上有「這是否為你（指被告）所持有之搜索扣押筆錄，其內容是否為你（指被告）所抄寫？答：是」之文字並有被告之簽名及捺指印，此似係案發後被告受新竹縣警察局竹北分局竹北派出所警員訊問時指認該搜索、扣押筆錄所為簽署。果爾，則該搜索扣押筆錄是否因形式上尚無制作人之簽署而不能認係屬於已偽造完成公文書要件之公文書？從而是否應執此作為被告無被訴行使偽造公文書犯行之理由，始為適當？原審未詳予調查審酌及此，並誤以該等搜索、扣押筆錄公文書，係被告以自己名義製作，而認被告所為不成立偽造公文書犯行，其所持見解亦不無可議。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告部分不當，非無理由，應認原判決關於被告部分有撤銷發回更審之原因。原判決對於被告不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十六年十二月六日最高法院刑事第八庭審判長法官陳正庸法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官李英勇本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十六年十二月十二日Ｅ

最高法院九十六年度台上字第六八三九號

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