九十六年度台上字第七０三六號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪｜裁判日期：96 年 12 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七０三六號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　黃呈利律師上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月八日第二審判決（九十六年度上訴字第一一五二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第四七二四、四八一０號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回部分（乙○○部分）本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造雙管霰彈槍罪刑（處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定。又審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡，即與證據未經調查無異，其判決當然為違背法令。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實施者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實施？即為決定其是否成立同謀共同正犯之重要依據，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定同謀共同正犯判斷之基礎。查上訴人辯稱：當天係陪同甲○○前往派出所交付許宏民被打傷之血衣，途中甲○○下車，伊以為是要到小吃店蒐集證據，伊下車後走在前方，並不知甲○○有攜帶槍枝，且僅站在櫃檯處，並無任何恐嚇或持槍敲擊桌子、櫃檯之舉云云，及甲○○所稱：伊至「金興小吃部」是要詢問薛文強、卓莉鏵究係何人毆打伊及胞兄許宏民，並無出言恐嚇，且未亮出槍枝，乙○○亦不知道伊有攜帶槍枝前往等語；固不可盡信。但本件依原判決事實之認定：緣甲○○及胞兄許宏民，於民國九十五年二月二十六日凌晨一時三十五分許，偕同友人共同前往彰化縣秀水鄉○○村○○路二三四號，由薛文強及卓莉鏵共同經營之「金興小吃部」飲酒消費完畢，於甫外出之際，與數名真實姓名年籍均不詳之成年男子，因肢體擦撞而發生口角爭執、毆打之情事，許宏民因此傷重住院。甲○○因不滿胞兄許宏民遭人毆傷，乃於同日下午六時許，將系爭之改造雙管霰彈槍一枝以袋子包裹後放置在休旅車後車箱中，並偕同趙建發（第一審法院另為判決）、上訴人及另一名姓名年籍不詳之成年男子，由趙建發駕駛該車輛共同前往上開「金興小吃部」，於抵達「金興小吃部」附近後，甲○○即自休旅車後車箱取出前揭以袋子包裹之改造雙管霰彈槍一枝，再以外套掩藏後，夥同上訴人及該姓名年籍不詳之成年男子，一同至「金興小吃部」，甲○○等人確認該處並無裝設任何監視錄影設備後，甲○○即取出系爭改造雙管霰彈槍，先敲擊擺設在「金興小吃部」內之茶几，而上訴人與另名姓名年籍不詳之成年男子亦明知可發射子彈具殺傷力之槍砲，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟未經許可，基於共同持有槍枝之犯意聯絡，一同走至店內之櫃檯處，並由其中一人持該改造雙管霰彈槍敲擊櫃檯，且對在場之薛文強及卓莉鏵恫稱：須將毆打許宏民之人交出，否則會腦袋開花等語，使薛文強、卓莉鏵心生畏懼，致生危害於薛文強、卓莉鏵之安全等情。如屬無訛，上訴人與另一名姓名年籍不詳之成年男子，由趙建發駕駛該車輛共同前往上開「金興小吃部」之前，對於甲○○因不滿胞兄許宏民遭人毆傷前往理論，應屬知情固不違常情，但甲○○係將系爭改造雙管霰彈槍一枝以袋子包裹後放置在休旅車後車箱中，及至「金興小吃部」，由甲○○取出以袋子包裹之系爭改造雙管霰彈槍，再以外套掩藏後，及確認該處並無裝設任何監視錄影設備後，始取出系爭改造雙管霰彈槍，先敲擊擺設在「金興小吃部」內之茶几等情部分，上訴人就持有系爭改造雙管霰彈槍部分，是否有共同持有槍枝之犯意聯絡，則不無疑問。至嗣後所謂由乙○○與另名姓名年籍不詳之成年男子基於共同持有槍枝之犯意聯絡，一同走至店內之櫃檯處，並由其中一人持該改造雙管霰彈槍敲擊櫃檯，且對在場之薛文強及卓莉鏵恫稱：須將毆打許宏民之人交出，否則會腦袋開花等語部分，究竟係由上訴人，或係由另名姓名年籍不詳之成年男子持該改造雙管霰彈槍敲擊櫃檯，且對在場之薛文強及卓莉鏵恫嚇，原判決事實之認定並不明確；即理由內所舉證人薛文強、卓莉鏵之證言，亦無法肯認究係由上訴人，或係由另名姓名年籍不詳之成年男子持該改造雙管霰彈槍敲擊櫃檯，且對在場之薛文強及卓莉鏵恫嚇；況事起匆促之間，且究竟由何人將該改造雙管霰彈槍由茶几處持至櫃檯又敲擊之事實，亦未明確認定；果爾，上訴人就持有系爭改造雙管霰彈槍部分，是否有共同持有之犯意聯絡及行為分擔，亦有疑問。依首開說明，遽令上訴人負共同持有系爭改造雙管霰彈槍之罪責，自有再加調查審認之必要，上訴人上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。又原判決認上訴人牽連所犯之恐嚇罪（刑法第三百零五條）部分，基於審判不可分之原則，亦ㄧ併發回，合予指明。二、上訴駁回部分（甲○○部分）（一）剝奪行動自由部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○關於剝奪行動自由部分上訴意旨略稱：原審並未調查上訴人是否有對被害人施翊婷以妨害自由之事實進行調查，而只以施翊婷於第一審具結之證言、及其所持用之行動電話於案發當晚與上訴人之手機多次通聯紀錄，即認有妨害自由之罪。並未調查上訴人是否硬推被害人上車，並帶到中彰快速道路附近之空地之事實，原判決有認定事實未憑證據之違法。又依據被害人供稱，案發當晚上訴人佯裝他人詐騙被害人到新安妮小吃部。但事實上，上訴人以其行動電話與被害人有多次通聯紀錄，是約被害人到新安妮小吃部，且被害人明知上訴人持有之電話號碼，上訴人豈有佯裝他人之嫌？原審並未調查上訴人與被害人當晚之通聯時間以及紀錄，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法云云。惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人即被害人施翊婷、陳思岑不利於上訴人之證言，證人施翊婷所持用之0000000000號行動電話，於案發當天晚上與上訴人所持用之0000000000號行動電話有多次通聯紀錄之行動電話通聯紀錄查詢單等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於剝奪行動自由部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人此部分不當之判決，改判論處上訴人共同以非法方法，剝奪他人之行動自由罪刑（處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：案發當日係施翊婷主動多次聯絡伊，說明有關本件毆打事件情形，伊並無強押施翊婷之必要，亦未查獲有其所稱挖掘坑洞之證據云云。經綜合調查證據之結果，認係事後卸責之詞不可採，在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決此部分所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件共同以非法方法，剝奪他人之行動自由之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其關於剝奪行動自由部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。（二）違反槍砲彈藥刀械管制條例部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審維持第一審另論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造雙管霰彈槍罪刑，駁回上訴人此部分在第二審上訴之判決，於九十六年八月二十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　十二　月　十三　日最高法院刑事第四庭審判長法官莊　登　照法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦法官許　錦　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　十二　月　十九　日Ａ

最高法院九十六年度台上字第七０三六號

關鍵資訊