九十六年度台上字第七五九五號｜刑事：貪污｜裁判日期：96 年 12 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七五九五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官被　　　告　辛○○ 壬○○ 甲○○ 上列一人選任辯護人　連銀山律師被　　　告　乙○○ 戊○○ 上列一人選任辯護人　邱秀珠律師被　　　告　己○○ 庚○○ 丙○○ 丁○○ 上列一人選任辯護人　林　凱律師劉　楷律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第三０四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一二六０七、一三六七八、一五００七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於被告辛○○、壬○○部分之無罪判決，改判諭知該被告二人以共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾罪，各處有期徒刑伍月，併均諭知如易科罰金之折算標準；及就其二人被訴牽連涉犯行賄、逃漏稅捐、登載不實之公文書等罪嫌部分，以經審理結果，認不能證明犯罪，而不另為無罪之諭知。暨維持第一審諭知被告甲○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○均無罪部分之判決，駁回檢察官各該部分在第二審之上訴。固非無見。惟按：㈠、所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，僅不發生具結之效力而已，並非其所為之證言即不具證據能力。又民國九十二年二月六日修正公布（九十二年九月一日施行）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。經查本件檢察官於八十五年十月二十九日傳訊被告壬○○後，使其轉換為證人之身分，並命具結後，證稱：甲○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○等人均有收受賄款等語，雖檢察官未依現行刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定，告知其因有刑事訴訟法第一百八十一條所列恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰之情形，而得拒絕證言（見偵字第一二六０七號偵查卷第二一０頁背面、第二一一頁），然此項告知義務係九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法所增訂，依前引刑事訴訟法施行法之規定，檢察官已進行之訊問程序，其效力自不受影響。又被告壬○○以證人之地位而為陳述，縱不得命具結，而經檢察官誤命具結，揆諸首揭說明，其證言亦非因之即不具證據能力。乃原判決竟以檢察官未依當時所無之規定，告知壬○○得拒絕證言，又誤命具結，即以壬○○上開證言，係違背法定程序所取得之證詞等由，因認不得作為被告甲○○等人不利之證據云云（見原判決第十九頁第十六行至第二十頁第五行），顯難謂為適法。㈡、判決所記載之理由必須與卷內之證據相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。經查檢察官搜索被告辛○○負責之添興有限公司（下稱添興公司），扣得請款明細表多張，其中第一張記載：「稅金00000-00000=36714，拆盤457、倉租1081、檢疫500 、規費700、報關3000，合計42452」等文字（見同上偵查卷第一０九頁），據壬○○、辛○○、蔡芬蘭於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時，證稱：該表所載，意指該筆進口活海產如核實申報，依規定應繳關稅款新台幣（下同）52101 元（因漏報致實際僅繳5940元），減去貨主分取之三分之一漏報關稅款15387 元，餘款係關員分取之三分之一及壬○○分取之三分之一，再加上實繳稅款5940元，三者總額即為36714 元，其餘各明細表所載內容意義均相同等語（見同上偵查卷第六十三頁、第七十八頁背面、第一０五頁）。是依壬○○等三人之陳述計算結果，倘添興公司據實申報，其應繳納之關稅為52101元，減去不實申報而繳交之關稅5940 元，其差額（即漏稅款）係46161元，而46161元之三分之一為15387元由添興公司取得，則52101元減15387 元之餘額36714元，即係壬○○與關員共應分得之三分之二漏稅款加上實際繳納之稅款5940元之總額；再加上該請款明細表所列其餘拆盤等費用，合計42452 元，即為該次報關進口，應由添興公司付與壬○○之費用。且以此方式計算其餘各張請款明細表，亦可得相同之結果。乃原法院前審判決以：「……在『稅金』欄減去之數額部分（即前述所謂貨主分取三分之一漏報關稅差額），經計算結果，均非『稅金』之三分之一，且該數額多與『稅金』三分之一相距甚遠，例如：稅金00000-0000= 76976；00000-000 =15028；00000- 0000=67252；00000-0000= 61042；000000-0000 =92367 」云云（見更一審判決第二十五頁），應屬誤解各該明細表計算方式及各項數據之真意，業據本院前次發回意旨指明。詎原判決仍未加以糾正釐清，猶援用該院上開更一審判決之理由，遽為：「被告壬○○、辛○○及證人蔡芬蘭上開針對扣案之報關請款明細內容所供、所證不利驗貨關員被告等人之供述並非事實」之論斷（見原判決第三十頁末行至第三十一頁第十一行），致其瑕疵依然存在，仍屬無可維持。㈢、證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。經查被告壬○○以證人身分所為不利於其他被告之陳述，前後雖非始終一致，然查：⑴共同被告辛○○於北機組詢問時供承：伊經營之添興公司自八十年間成立，即以進口紅蟳為主要業務，八十四年以後因委託壬○○辦理報關手續，才開始進口少量鱔魚，用以掩護紅蟳的進口，進口鱔魚之數量微不足道，因依照海關稅則規定，進口紅蟳每公斤須繳關稅六十八元，進口鱔魚每公斤關稅則僅須繳十二元，故壬○○提議偽報進口鱔魚（實際是進口紅蟳），藉以逃漏關稅；因與壬○○事先有所協議，以前述高價低報手法所少繳之關稅，將之分成三等份，三分之一伊自行留用，另三分之二由壬○○收取，再由壬○○親將三分之一的好處，交給驗貨關員，所以不會遭到海關刁難及查獲等情不諱（見同上偵查卷第七十五頁反面至第七十六頁）。⑵證人即添興公司及沅大有限公司（下稱沅大公司）之會計蔡芬蘭於北機組詢問時證稱：「約在八十四年底或八十五年初，壬○○曾找辛○○洽談，謂紅蟳之進口關稅太高，他有關係，可透過驗貨關員的幫忙，在海關關員驗貨時將進口之紅蟳按鱔魚驗放，如此可以使公司節省鉅額的關稅，但公司必須給他和海關驗貨員酬勞，辛○○認為壬○○的說法確實能降低公司成本，即同意壬○○馬上進行。自八十五年初迄今，添興、沅大公司進口的紅蟳大部分確實是按鱔魚的稅率交稅，而公司也如約給付壬○○酬勞，並將應給驗貨員的酬勞透過壬○○轉交予驗貨關員。上述情形，我哥哥辛○○及壬○○均曾告訴我。」「將應繳紅蟳關稅數額減去實繳鱔魚關稅之差額後，將該差額分成三份，添興、沅大公司取其中一份，壬○○及海關驗貨員平分剩餘的二份，在每次報關時，壬○○均會將應分給驗貨關員的酬勞先行墊付，再於次日併同報關所需的費用用紙條記載交給我請款，而我是在每週一，把壬○○申請的款項交給壬○○」等語甚詳（見同上偵查卷第一０三頁反面至第一０四頁）；此外又有扣案之帳冊、請款明細表、進口報單等資料在卷可稽，是壬○○所供：曾以前揭比例之漏稅金額，向財政部台北關稅局驗貨關員即被告甲○○、乙○○、戊○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○等人行賄，俾得以虛報之進口報單蒙混通關，而逃漏關稅等語，是否全然不可採信？顯然仍有研求之餘地。原審未就各該證據資料參互斟酌、詳加勾稽，悉予摒棄不採，非無可議。㈣、稅捐稽徵法所稱之稅捐，係指一切法定之國、省（市）及縣（市）稅捐而言，但不包括關稅及礦稅在內，該法第二條規定甚明。又被告等行為時（即九十年十月三十一日修正公布前）關稅法第五十六條規定：進口貨物如有私運或其他違法漏稅情事，依海關緝私條例及其他有關法律之規定處理；現行關稅法第九十四條亦有相同之規定。是納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏關稅者，雖不得依稅捐稽徵法處罰；然若納稅義務人係以詐術逃漏關稅而得財產上不法之利益，仍非不得依其他法律課以刑責。原判決對於被告辛○○、壬○○以行使登載不實之進口報單逃漏關稅部分，認其不成立稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪，固無不合，然就其二人以詐術逃漏關稅而得利，是否觸犯其他罪名，全未置論，於法併有未合。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　十二　月　二十八　日最高法院刑事第五庭審判長法官林　增　福法官邵　燕　玲法官張　清　埤法官陳　世　雄法官蔡　國　在本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　　三　　日Ｅ

最高法院九十六年度台上字第七五九五號

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