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in判決書

最高法院九十六年度台非字第二二七號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二二七號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十日第二審確定判決（九十五年度上訴字第一七二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六五一二號【原判決誤載為六五一二號】），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則者，為違背法令。又有罪之判決書，應於主文內記載經諭知之保安處分，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百零九條第六款分別定有明文。另刑法業於民國九十五年七月一日修正施行，依修正後刑法第二條第二項規定，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。而保護管束並非拘束人身自由之保安處分，復依修正刑法第九十三條第一項（上訴書漏載第一項）第一款規定，犯刑法第九十一條之一所列之罪，受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，其為強行規定。經查被告甲○○係犯刑法第二百二十五條第二項乘機猥褻罪，核屬刑法第九十一條之一所列之罪，而受緩刑之宣告，依上開修正後之刑法規定，應於主文內諭知其於緩刑期間付保護管束，始為適法。詎原判決於刑法修正施行後之九十五年九月二十日宣示判決，竟漏未於主文內為緩刑期間付保護管束之諭知，於法不合，即有判決不適用法則之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按：拘束人身自由之保安處分，係以剝奪受處分人之人身自由為其內容，性質上具有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯既往原則之適用，故民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱新刑法）第一條後段增訂拘束人身自由之保安處分，以行為時之法律有明文規定者為限之規定，即本斯旨。又性侵害犯罪防治法第二十條第一項第三款規定加害人受緩刑宣告，經評估認有施以治療輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命其接受身心治療或輔導教育。同條第二項復規定觀護人對於受緩刑而付保護管束之性侵害犯罪加害人，得採取下列之處遇方式：一、對於受保護管束之加害人實施約談、訪視，並得進行團體活動或問卷等輔助行為。二、對於有事實足認其有再犯罪之虞或需加強輔導及管束之受保護管束加害人，得密集實施約談、訪視；必要時，並得請警察機關派員定期或不定期查訪之。三、對於受保護管束之加害人有事實可疑為施用毒品時，得命其接受採驗尿液。四、受保護管束之加害人無一定之居住處所，或其居住處所不利保護管束之執行者，觀護人得報請檢察官、軍事檢察官許可，命其居住於指定之處所。五、受保護管束之加害人有於夜間犯罪之習性，或有事實足認其有再犯罪之虞時，觀護人得報請檢察官、軍事檢察官許可，施以宵禁。六、受保護管束之加害人經評估應接受身心治療或輔導教育者，觀護人得報經檢察官、軍事檢察官之許可，對其實施測謊。七、受保護管束之加害人有固定犯罪模式，或有事實足認其有再犯罪之虞時，觀護人得報請檢察官、軍事檢察官許可，禁止其接近特定場所或對象。八、轉介適當機構或團體。九、其他必要處遇。經核上開法條規範之處遇內容，其中有部分屬針對人身自由加以拘束之保安處分；因而法律變更發生新、舊法律比較適用時，應依新刑法第一條、第二條第一項規定，適用從舊從輕原則。又修正前刑法第九十三條第一項係規定受緩刑宣告者，在緩刑期內「得」付保護管束；則受緩刑宣告者，是否併付保護管束，乃採職權宣告主義；新刑法第九十三條第一項第一款規定受緩刑之宣告，而係犯同法第九十一條之一所列之罪者，「應」於緩刑期內付保護管束，乃採義務宣告主義。比較修正前後之規定，自以修正前之規定有利於被告。本件原判決認定被告於九十四年八月十日下午十時三十分許，在台中市○區○○路○○○號○○○飲食店二樓包廂內，利用Ａ女飲酒過多，意識不清之酒醉狀態，乘機以左手伸入Ａ女胸罩內，撫摸揉搓Ａ女右側乳房，而對Ａ女猥褻得逞等情，乃維持第一審論被告以刑法第二百二十五條第二項乘機猥褻罪，量處有期徒刑十月之判決，駁回被告在第二審之上訴，同時併予宣告緩刑三年。經查被告所犯係屬新刑法第九十一條之一所列之罪，亦係性侵害犯罪防治法第二條所稱之性侵害犯罪，於受緩刑宣告時，是否應適用刑法第九十三條第一項規定諭知於緩刑期間付保護管束，應有刑法第二條第一項規定之適用。本件被告犯罪時間既在新刑法施行前，原判決適用行為時之規定，併諭知被告緩刑三年，而未併予宣告於緩刑期間付保護管束，於法並無違誤。非常上訴意旨執以指摘原判決有不適用法則之違背法令，尚屬誤會。本件非常上訴難認有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 九十六 年 九 月 十三 日最高法院刑事第十一庭 審判長法官 林 永 茂 法官 洪 文 章 法官 蘇 振 堂 法官 蕭 仰 歸 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十六 年 九 月 十九 日ｚ