九十六年度台非字第三四九號｜刑事：加重強盜｜裁判日期：96 年 12 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第三四九號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 13樓之3號上列上訴人因被告加重強盜案件，對於國防部高等軍事法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十日上訴審確定判決（九十五年上訴字第七四號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十四年偵字第八六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「一、查本案被告甲○○加重強盜案件，經國防部高等軍事法院高雄分院判決駁回被告不服初審判決所處有期徒刑十年之上訴，經被告上訴於臺灣高等法院高雄分院於中華民國九十六年五月十一日以九十六年度軍上字第四號為程序上判決駁回上訴而確定。是該案件之非常上訴，依軍事審判法第二百二十六條但書規定，由本署檢察總長提起之，合先敘明。二、按未經參與審理之軍事審判官參與判決者，其判決當然違背法令，軍事審判法第一百九十七條第十三款定有明文。經查本案於九十五年十二月一日之審判期日，依該審判筆錄所載，原審法院最後出席參與審理之軍事審判官為劉耀祖、唐旭初、李正雄；而附卷之九十五年十二月二十日判決正本，其軍事審判官姓名則易李正雄為吳心農，是軍事審判官吳心農並未經參與審理即參與判決，顯有未經參與審理之軍事審判官參與判決之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依軍事審判法第二百二十六條但書、第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高軍事法院檢察署檢察長得向最高法院提起非常上訴。但案件係由最高法院或高等法院判決確定者，仍由最高法院檢察署檢察總長提起之，軍事審判法第二百二十六條定有明文。本件被告甲○○因加重強盜案件，經國防部高等軍事法院高雄分院維持初審判決，駁回被告之第二審上訴，被告不服，提起第三審上訴，經臺灣高等法院高雄分院以上訴不合法駁回上訴而確定，是最高法院檢察署檢察總長提起本件非常上訴，合於軍事審判法第二百二十六條之規定。另按：「未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令」，軍事審判法第一百九十七條第十三款定有明文。本件被告甲○○加重竊盜案件，原審軍事法院於九十五年十二月一日行審判程序，係由審判長劉耀祖、軍事審判官唐旭初、李正雄三員出庭審理，而九十五年十二月二十日之判決正本則載為審判長吳心農、軍事審判官唐旭初、劉耀祖三員參與判決，固有原審審判筆錄及判決正本在卷可稽，但該案件判決係由審判長劉耀祖、軍事審判官唐旭初、李正雄三員參與評議及製作判決原本，係書記官於製作判決正本時，因電腦操作疏忽，將判決正本誤繕為審判長吳心農、軍事審判官唐旭初、劉耀祖三員參與判決，此有原審軍事法院九十六年十二月二十六日審嚴字第０九六０００一一八二號函可稽，是本件並無上開軍事審判法第一百九十七條之未經參與審理之法官參與判決之違法。至上開原判決正本與原本不符，尚不影響全案情節及判決本旨，此乃應否由原審軍事法院另以裁定更正之問題，非常上訴難認有理由，應予駁回。據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條、刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　十二　月　三十一　日最高法院刑事第十一庭審判長法官林　永　茂法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪法官黃　梅　月本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　　七　　日Ｑ

最高法院九十六年度台非字第三四九號

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