九十七年度台上字第四七四號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：97 年 01 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四七四號上　訴　人　甲○○　民國54年3月29日生上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十九日第二審更審判決（九十五年度上重更㈢字第五七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七一五、七二一號，九十一年度偵字第二九五六、三０四二、三八０八、三八０九、三九六四、三九六五、四０二二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、販賣第一級毒品部分：本件原判決認定上訴人甲○○（原名張佳陽，綽號「阿水」、「老猴」）分別與劉偉信、白金堂（均另案判刑確定）、陳登岳等人基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，上訴人、劉偉信並基於概括之犯意，自民國九十一年四月間起至同年六月間止，由上訴人以電話聯繫買主，談妥價格後，再由劉偉信或白金堂負責交付海洛因予買主及收取價款：㈠九十一年四月至六月間，上訴人指示劉偉信先後數次將重約一兩或二兩不等之海洛因送至台中市○○○街、青島路口，或台中市○○路、五權南路口附近售賣予簡龍泉，得款新台幣（下同）四十萬元。㈡同年五月六日下午四、五時許，劉偉信攜帶海洛因乙包，與上訴人各自駕車一同前往台中市○○○路、黎明路口附近「米奇汽車旅館」，欲售賣予蔡獻瑞、李仁雄等人。嗣因上訴人於途中發現遭警方跟監而取消買賣，致未得逞。㈢同年五月六日下午七、八時，上訴人、劉偉信在台中縣沙鹿鎮「風尚人文咖啡館」與李仁雄商議，以三十五萬元價格售賣半塊海洛因磚予李仁雄。繼由上訴人駕車搭載劉偉信在前，李仁雄另行駕車搭載鄒金龍在後跟隨，在附近繞行約十至二十分鐘，確定無風險後，上訴人即於台中縣梧棲鎮○○路○段、永興路一段路口附近之便利商店前停車，並打電話通知白金堂運送半塊海洛因磚前來。李仁雄亦在該商店旁停車，由劉偉信坐進其車內點算現款，雙方並同意減價為三十二萬元。不久，白金堂駕車運輸半塊海洛因磚前來，交予劉偉信轉交李仁雄。㈣同年五月間某日，簡龍泉夥同綽號「阿順」等二名不詳姓名者向上訴人購買一塊海洛因磚，迨劉偉信駕車將海洛因磚送至指定地點時，「阿順」等人即持手槍強取該海洛因磚，致未成交。事後，上訴人認係簡龍泉主導，乃將簡龍泉帶至台中縣沙鹿鎮某倉庫內，要求簡龍泉負責。經簡龍泉拜託綽號「老潘」之不詳姓名男子說情，保證負責，始得離去。㈤同年五、六月間某日，蔡獻瑞、簡龍泉集資七十萬元向上訴人購買一塊海洛因磚，由上訴人在台中市十期重劃區「裕毛屋生鮮超市」交付簡龍泉。㈥同年六月中旬某日，蔡獻瑞、簡龍泉集資六十七萬元向上訴人購買一塊海洛因磚，上訴人指示劉偉信將海洛因磚送至台中市○○路○段、柳陽東街口大圳旁交付簡龍泉。但因海洛因品質較差，蔡獻瑞乃再出資十四萬元，上訴人則另補送二兩海洛因而完成買賣。㈦同年六月二十三、二十四日左右，蔡獻瑞、簡龍泉等人集資七十萬元向上訴人購買一塊海洛因磚，上訴人指示劉偉信在台中市○○路○段、柳陽東街口大圳旁交付簡龍泉。㈧同年五月間，陳登岳以八百四十萬元向莊良賢（綽號「阿賢」）購買十六塊海洛因磚，約定莊良賢先行交貨，俟陳登岳售賣後，再將價款匯至中國大陸地區予莊良賢。同年五月二十三日凌晨，莊良賢以電話指示李昱穎取出十六塊海洛因磚前往台中交貨；陳登岳則聯絡上訴人搭乘劉偉信駕駛之小客車前往台中市○○路、五權西路口某機車行前，向李昱穎取得十六塊海洛因磚，交由劉偉信藏放在台中市○○區○○路一一七巷十九弄二之六號六樓劉偉宏住處。同日晚上，陳登岳在台中市○○路、文心南二路口附近之「麗池咖啡廳」內，以二百萬元價格售賣四塊海洛因磚予黃雪紅，並指示上訴人攜帶四塊海洛因磚前來。上訴人即通知劉偉信拿取四塊海洛因磚一起前往「麗池咖啡廳」附近交付陳登岳轉交黃雪紅。黃雪紅取得海洛因磚離開後，經警查獲，陳登岳遂指示上訴人自行出售剩餘之海洛因磚，將餘款六百四十萬元匯至莊良賢在大陸地區所設之帳戶等情。係以上開事實，已據證人劉偉信、簡龍泉、蔡獻瑞、陳登岳、李昱穎、鄒金龍、李仁雄、許素香等人分別證述明確；彼等所為不利於上訴人之供述，互核相符，並有電動研磨機、海洛因壓模工具、海洛因分裝工具、磅秤、裝粉末膠囊塑膠管、小空包裝袋、大空包裝袋、海洛因分裝墊板、大分裝袋、千斤頂、大小壓模工具、稀釋海洛因用之葡萄糖粉、分裝袋及分裝吸管等物扣案為憑，犯行堪予認定。為其所憑之證據及認定之理由。復說明上訴人先後多次售賣海洛因，均具有牟利之意圖。並以：本件採為判決基礎之證據資料，均有證據能力。而證人劉偉信等人關於買賣毒品之時間、地點、價格及其主要情節等基本事實，先後所為之陳述大致相符，雖細節部分稍有差異，仍無礙於其陳述之真實性。且劉偉信與上訴人素無嫌隙，上訴人曾於九十一年八月一日前往台灣南投看守所會見劉偉信，依台灣南投看守所函送之談話內容譯文觀之，雙方交談熱絡深入，顯見其關係密切，劉偉信當無誣攀上訴人之理。劉偉信等人嗣改稱上訴人綽號並非「阿水」，或否認見過上訴人，或稱不認識上訴人，或稱上訴人未參與售賣毒品等語，均係迴護之詞，不足採信。白金堂駕駛之小客車係何時辦理過戶手續，亦無從執為有利於上訴人之論據。上訴人另辯稱伊因不願配合警方查緝洪劍昌，警方乃提訊劉偉信三日，使其與女友姦宿，誘使劉偉信為不實指證，入罪於上訴人，作為報復等語，並舉李明全等人為證。惟本件係檢察官查獲簡龍泉販賣毒品，循線查獲綽號「阿水」之上訴人及綽號「阿醜」之劉偉信涉嫌販賣毒品，遂指揮警調偵辦，與警方查緝洪劍昌之案件無關，有台灣南投地方法院檢察署九十一年度他字第五四三號、九十一年度偵字第四０二二號、九十一年度毒偵字第七二一號等偵查卷可考。證人李明全供稱警方提訊劉偉信期間，曾使劉偉信與其女友獨處等語，係聽聞自劉偉信，乃劉偉信吹噓之詞。劉偉信亦否認於警方提訊期間，與其女友發生性關係。經向台灣台中戒治所、台灣台中監獄函詢結果，亦無劉偉信經警提訊三日始回監所之紀錄，上訴人所辯顯無可取。俱於理由內論敘及指駁綦詳。按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品；上訴人所為上開事實㈠、㈢及㈤至㈧部分，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；事實㈡、㈣部分，係犯同條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。上訴人與劉偉信、白金堂、陳登岳等人就上開共同販賣海洛因部分，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條連續犯之規定，並自九十五年七月一日施行。比較新、舊法結果，以適用行為時即修正前刑法第五十六條連續犯之規定較有利於上訴人。上訴人先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。上開事實㈧部分，雖未起訴，但與前述有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。爰撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第三十七條第一項，修正前刑法第五十六條、第四十二條第三項等規定，論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪。審酌上訴人之素行、智識程度、生活狀況，犯罪之動機、目的、手段及其販賣海洛因之數量甚夥，戕害國人身體健康，危害社會安全，惡性非輕暨犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金五百萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準（適用有利於上訴人之規定即修正前刑法第四十二條第三項）。扣案電動研磨機一具、海洛因壓模工具一組、海洛因分裝工具一包、磅秤二台、裝粉末膠囊塑膠管一條、小空包裝袋三百六十三只、大空包裝袋八十四只、海洛因分裝墊板五片、大分裝袋四只、千斤頂一組、大小壓模工具各一組、稀釋海洛因用之葡萄糖粉十七包半、分裝袋二十個及分裝吸管一支等物，係共犯白金堂、劉偉信等人所有供共同販賣第一級毒品所用之物，業據白金堂、劉偉信等人陳明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。售賣第一級毒品所得財物共四百九十三萬元，亦依同條項沒收之；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之Ｋ他命粉末等其餘之物非屬上訴人所有，且與本件犯罪無關，故不予沒收。復以公訴意旨另稱：上訴人於九十一年四月中旬左右，指示劉偉信將海洛因一兩送至台中縣龍井鄉○○路、中山路口附近，售賣予某不詳姓名之女子。同年五月三日，又指示白金堂將海洛因分裝、處理後，送至台中市○○路、黎明路口交予不詳姓名之買主等情，因認上訴人涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。但上訴人否認有此部分之犯行，而公訴意旨所指買受海洛因者，均係不詳姓名之人，無從調查，且上訴人與白金堂間之電話監聽譯文，亦無買賣毒品內容之相關對話，此部分之犯罪自屬不能證明。因公訴人認與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。併加審酌。查原判決論處上訴人罪刑，已綜合卷內有利及不利之證據資料，詳加審酌論斷；所為證據之取捨及其證明力之判斷，亦無悖於經驗法則與論理法則。經核於法尚無違誤。再，劉偉信所為不利於上訴人之陳述，係出於自由意思，警方並無利誘取供之情事，判決內已加調查說明；法務部調查局台中市調查站跟監上訴人之錄影帶，業已銷毀（見原審更㈡卷第七十九頁），無從勘驗，仍不影響原判決綜合全部卷證資料所為之判斷。陳登岳販賣毒品部分，是否經檢察官提起公訴，亦不影響原判決依憑證據所為之事實認定及上訴人應負之正犯責任。上訴意旨擷取卷內片段資料，憑己見為不同之評價，漫言指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。二、轉讓改造手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人於八十九年七月二十八日以後之某日，無故持有仿BERETTA 廠Ｍ九型半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換九釐米制式槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0 000000000號）、仿美國SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造之仿造槍枝即仿造手槍（槍枝管制編號：000000000 0號）各一支、口徑九釐米制式子彈十五發、土造子彈一發、改造八０子彈二發、口徑點三五七吋制式子彈六發等物。迨九十一年四、五月間，上訴人在台中市○○路四段一八二號二十樓之三住處，將其中改造九０手槍一支、口徑九釐米制式子彈十五發、土造子彈一發、改造八０手槍子彈二發轉讓劉偉信。同年七月二日傍晚，另將上開仿造轉輪手槍一支、口徑零點三五七吋制式子彈六發等物借予洪劍昌。同日晚上，洪劍昌把玩仿造轉輪手槍時，不慎走火擊發一發子彈。同年八月九日，洪劍昌在彰化縣鹿港鎮經警圍捕時，持另支手槍當場自盡，而上開仿造轉輪手槍一支、口徑零點三五七吋制式子彈五發（鑑定時已試射三發）等物，則經警方查扣等情，爰撤銷第一審關於轉讓改造手槍部分之判決，改判仍論處上訴人連續未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再，原判決採為判斷依據之證據資料，均有證據能力，判決內已論敘綦詳（見原判決第八頁第一行至第九頁第三行）；復就證人劉偉信、許素香及巫秋維等人所為之陳述，詳敘其斟酌取捨而得心證之理由（見原判決第三十頁第十三行至第三十三頁第十九行），核屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨對於原判決依憑證據所為之事實認定，究竟如何違背法令，未依據卷內證據資料具體指摘，僅漫稱劉偉信等人之陳述欠缺證據能力，許素香在警詢、偵查及審理中關於洪劍昌取得槍、彈之來源，所述前後矛盾，原判決未予究明，於法有違等語，徒就判決內已明白論斷之事項，持一己之見，再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　三十一　日最高法院刑事第二庭審判長法官紀　俊　乾法官黃　正　興法官陳　東　誥法官林　錦　芳法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年二月　四日V 附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

最高法院九十七年度台上字第四七四號

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