九十七年度台上字第一一六三號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 03 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一一六三號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　黃仕勳律師上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　賈俊益律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一一一六九號、第一一三００號、九十五年度毒偵字第二三九三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟意圖牟利，由甲○○單獨或與乙○○共同基於販賣之概括犯意聯絡，由甲○○以其所有門號0000000000號之行動電話，供綽號「維瑩」之蘇靜瑜作為毒品交易之聯絡用，待蘇靜瑜來電後，甲○○即親自或指示乙○○前往約定之地點交易，並收取販毒款項，而為下列販賣第一級毒品海洛因行為：㈠民國九十五年二月底某日起至同年五月十五日前某時，蘇靜瑜前、後去電向甲○○購買重量不詳每包新台幣（下同）五千元之第一級毒品海洛因二次，並由甲○○先後親自將毒品海洛因送至台中市○○路與陜西路口交予蘇靜瑜，其中收取販毒款五千元一次，另一次因蘇靜瑜缺錢，言明待以後有錢再行收取。㈡九十五年五月十五日晚上，蘇靜瑜又去電向甲○○表示欲購買五千元之第一級毒品海洛因一包，由甲○○指示乙○○，將重量不詳之毒品海洛因一包送至台中市○○路與陜西路口交予蘇靜瑜，並收取五千元之販毒款。㈢九十五年五月十六日十七時三十五分許起，蘇靜瑜又不斷去電向甲○○表示要購買五千元之第一級毒品海洛因一包，甲○○因手上缺貨，乃指示乙○○先至台中市○○路與陜西路蘇靜瑜住處附近，向蘇靜瑜收取販毒款五千元，嗣甲○○向他人購買毒品海洛因後，再與乙○○共同駕駛車號九Ｊ－六九七六號自用小客車，於同日二十二時二十一分許，將第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．五九公克，空包裝重０．二九公克）攜至台中市○○○路金麗都酒店前，並以衛生紙包住，由甲○○親自交付予蘇靜瑜。合計連續販賣予蘇靜瑜每包價值五千元之第一級毒品海洛因四次，總計已取得販毒款一萬五千元。案經監控員警於最後一次交易完畢後，尾追至台中市○○路○段九九一號後側產業道路上，逮捕甲○○及乙○○，並於附帶搜索時，在甲○○持有之黑色置物袋內扣得甲○○欲供自己施用毒品所用之第一級毒品海洛因三包含袋重三．０五公克（一包重０．七公克、一包重０．三公克、一包重二．０五公克）、門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）以及其他非關本件販賣第一級毒品犯行之海洛因捲菸等物。嗣又前往台中市○○○路金麗都酒店逮捕蘇靜瑜，並扣得甫購自甲○○、乙○○之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０．五九公克，空包裝重０．二九公克）、蘇靜瑜購毒用之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）等情。因而維持第一審關於論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠毒品危害防制條例第十八條第一項前段關於查獲之第一級毒品，採義務沒收規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，法院並無斟酌沒收與否之裁量權。本件原判決既認定九十五年五月十六日在台中市○○○路金麗都酒店逮捕蘇靜瑜扣得之海洛因一包（驗後淨重０．五九公克，空包裝重０．二九公克），係甫購自甲○○、乙○○之第一級毒品，理當亦屬查獲甲○○、乙○○本件犯罪之第一級毒品，且該毒品既經送法務部調查局鑑定，應確有其實物存在，並未滅失，依據前開義務沒收法條之規定，應不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。乃第一審判決竟以該毒品業已交付蘇靜瑜，屬蘇靜瑜所有，非屬上訴人等所有為由，而不予宣告沒收，即有判決不適用法律之違法。原審未予糾正，仍予維持，即有違誤。㈡關於本件在甲○○黑色置物袋內扣得之物，原判決事實欄記載為：「在甲○○持有之黑色置物袋內扣得甲○○欲供自己施用毒品所用之第一級毒品海洛因三包含袋重三．０五公克（一包重０．七公克、一包重０．三公克、一包重二．０五公克）」，惟在理由欄所敘述三包送鑑毒品則載為：「總淨重二．四八公克（空包裝總重一．三五公克）」，亦即三包含袋重為三．八三公克（計算方法：二．四八公克加一．三五公克，等於三．八三公克）。核兩者總重不同，究竟法務部調查局鑑定之物與本件扣押之物，兩者是否同一物？原判決未予敘明，亦有理由不備之可議。甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　二十　日最高法院刑事第六庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　二十七　日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第一一六三號

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