九十七年度台上字第一二０號｜刑事：貪污｜裁判日期：97 年 01 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第一二０號上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年六月二十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第八二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第八三○、一一二三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係從一重論以上訴人依據法令從事公務之人員，共同利用職務上之機會詐取財物罪，量處有期徒刑七年二月，褫奪公權四年，並諭知適當之從刑，固非無見。惟查：㈠、刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人擅自捏造他人名義製作文書為構成要件，如行為人已獲得他人之同意或授權製作該文書，縱令其所製作之內容不實，除合於同法第二百十五條之罪或其他相當罪名之構成要件，應依上述罪名處罰外，尚難論以首開法條之罪。又共同正犯之成立，並不以共犯之間彼此直接接觸為必要，倘具有共同實施犯罪之意思，亦即行為人在共同關係之下，相互利用他方之行為，以達其犯罪之目的者，即足當之。原判決認定李榮茂（業經判刑確定）依上訴人之指示，委由台東縣綠島文教協進會（下稱綠島協進會）成員向艾瑪服飾店及錦豐電器行等商行索取已經蓋用店章「屬於會計憑證」之空白收據，而分別偽造艾瑪服飾店新台幣（下同）十三萬五千元及十萬元之收據，暨錦豐電器行之八萬五千元之收據各一張等情，而就此部分論以刑法第二百十條之偽造私文書罪。惟查艾瑪服飾店之實際負責人謝佩玲於台東憲兵隊調查、檢察官偵訊及第一審均證稱：伊曾將蓋有該店印章之空白收據交予客戶使用等語（見他字第一四六號偵卷第三、七頁，第一審卷第一一八、一一九頁）；而錦豐電器行負責人朱秋香於法務部調查局台東縣調查站調查時亦證稱：上揭八萬五千元之收據，係客戶向伊索取蓋有該商行負責人及發票章印文之空白收據，伊因礙於情面而提供等語（見同上他字卷第七十三頁）。倘若上述商行負責人已同意將上開空白收據提供予綠島協進會成員或其他客戶（包括李榮茂）自行填載內容使用，則李榮茂縱於該等空白收據上為不實內容之填載，依上說明，尚難認與偽造私文書罪之構成要件相當。究竟上述商行之負責人有無概括授權或同意由綠島協進會成員或其他客戶（包括李榮茂）自行在該空白收據上填載不實之內容而持以使用？若是，上述商店負責人與李榮茂及上訴人之間有無填載不實之共同犯意聯絡？以上疑點與上訴人及李榮茂此部分所為究應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪？抑應與各該提供空白收據之商店負責人成立同法第二百十五條業務登載不實罪，或商業會計法第七十一條第一款之罪之共犯攸關，自有詳加調查釐清明白之必要，本院前次發回意旨對此已詳予指明。乃原判決並未就以上疑點一一詳加調查論敘明白，僅以上述二家商店之負責人均證稱未與李榮茂或上訴人接觸，遽謂尚難認該等商家之負責人與李榮茂或上訴人具有共犯關係云云（見原判決第七頁第十一至十三行），其調查未盡之瑕疵依然存在，自屬可議。㈡、偽造印章後又加以蓋用，而偽造印文者，其偽造印章之前行為應為偽造印文之後行為所吸收，應祇論以「偽造印文罪」。原判決理由謂：偽造印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立「偽造印章罪」，不應再論以偽造印文罪云云（見原判決第七頁倒數第十二行至倒數十一行），依上述說明，其法律見解尚有未洽。又偽造之印章、印文或署押，依刑法第二百十九條之規定，係在必應沒收之列。原判決認定上訴人偽刻「黃志雲」之印章一枚，交由共犯李榮茂接續「蓋在」綠島協進會粘貼憑證及領據經手人欄上各一枚等情。倘若無訛，則上訴人除偽造「黃志雲」之印章一枚外，並有與李榮茂共同在綠島協進會之「粘貼憑證」及「領據」經手人欄上各偽造「黃志雲」印文一枚之事實。原判決雖將偽造之「黃志雲」印章一枚宣告沒收，但卻未依上述規定將偽造之「黃志雲」印文（共二枚）一併宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。㈢、所謂「署押」，即署名畫押或簽押，係指於紙張或其他物體上簽署姓名或其他足以代表姓名意義之符號，以表示承認所簽署文書之效力者而言，其實質作用與蓋章無異。原判決於事實欄內記載：甲○○偽刻「黃志雲」之印章一枚，交由李榮茂接續蓋在綠島協進會粘貼憑證及領據經手人欄上各一枚，再於領據經手人處偽簽「黃志雲」之姓名，足以生損害於「黃志雲」等情（見原判決第二頁倒數第八行至倒數第六行），似認定上訴人有推由李榮茂在上述領據上偽造「黃志雲」之署押一枚之事實。且依卷附綠島協進會之領據影本內容（即「茲向台東縣政府領到縣議員甲○○補助各項活動補助費共計新台幣二十八萬元整」）觀之，其經手人欄下所簽署之「黃志雲」姓名一枚，在形式上顯有承認其「經手」辦理該領據所載補助費金額之效力，其作用與蓋章無異，依上述說明，應屬「署押」無訛。則上訴人推由李榮茂在上述領據經手人欄下偽簽「黃志雲」之署押一枚，其所為自與刑法第二百十七條第一項偽造署押罪之構成要件相當。乃原判決理由卻謂：「李榮茂在綠島協進會領據經手人欄偽簽黃志雲姓名，僅表明經手人為何，並無由其具領補助款之意思，尚不生偽造署押之問題」云云（見原判決第七頁倒數第八行至倒數第六行）。其認為上訴人所為不構成偽造署押罪，復未依同法第二百十九條之規定將該枚偽造之「黃志雲」署押宣告沒收，亦有判決不適用法則暨適用不當之違誤。㈣、原判決既認為不能證明上訴人有以「綠島鄉協進會」及「台東縣李氏宗親會」名義，向台東縣政府詐得購買二組電腦之議員補助款共計十八萬元（其中一組六萬元，另一組十二萬元）之事實，而就該部分不另為無罪之諭知，即毋庸將上述部分之事實一併記載於判決事實欄內，以免滋生混淆。乃原判決卻將其認為不構成犯罪之上述事實一併記載於其事實欄內，依上述說明，尚有未洽。又原判決認為不能證明上訴人有向台東縣政府詐得購買二組電腦之議員補助款共計十八萬元之事實，而就此部分不另為無罪之諭知，但並未翔實說明該部分何以毋庸另為無罪諭知之理由（即公訴意旨是否認為該部分起訴事實與其他論罪部分事實之間具有裁判上一罪或審判不可分關係），僅說明「該部分事實為起訴之一部分」云云（見原判決第九頁第十三、十四行），其理由亦欠完備。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　　十　　日最高法院刑事第十一庭審判長法官洪　文　章法官王　居　財法官郭　毓　洲法官黃　梅　月法官邱　同　印本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　一　　月　十四　日Ｅ

最高法院九十七年度台上字第一二０號

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