九十七年度台上字第一二九九號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 03 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一二九九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　郭玉瑾律師上　訴　人　乙○○ 丙○○ 樓丁○○ 戊○○ 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第六九三七、六九五八號、八十六年度偵字第九三八九號、八十八年度偵字第四三０九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論上訴人甲○○、乙○○以依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪，甲○○處有期徒刑捌年、乙○○處有期徒刑柒年；論上訴人丙○○、丁○○、戊○○以與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪，各處有期徒刑伍年；並均為相關從刑之宣告。固非無見。惟查：㈠、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。原判決認定：甲○○原係桃園縣衛生局局長，乙○○原係該局第二課衛生稽查員，均為依據法令從事公務之人員。其等明知依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，且明知行政院勞工委員會頒布之「勞工健康檢查指定醫療機構管理要點」第五條前段明文規定：「指定醫療機構不得委由非其醫療機構之醫事人員辦理勞工健康檢查」，竟於民國八十四年四至八月間，與無公務員身分之吉益有限公司（下稱吉益公司）負責人丙○○、檢驗業者丁○○、丁○○之妻戊○○基於共同之犯意聯絡及行為分擔，連續多次由甲○○、乙○○就其等主管之事務，假借利用自己身為地方衛生主管機關公務員之身分及有相關檢查之權限，違背上揭法令規定，透過丁○○、戊○○、丙○○以分工模式，以可引介自承非屬指定醫療機構醫事人員之一般健檢業者陳溪鴻、呂寶隆得以承攬指定之醫療機構之勞工健檢業務為名，藉以向各該業者索取金錢圖得私人不法利益，並因而共同得到不法利益等情（見原判決第一、二、三十三頁，即事實一、理由貳之二之㈢）。並於理由欄說明：「被告本案行為後，原刑法第五十六條連續犯之規定，業經九十五年七月一日施行之新刑法刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告本案刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告等人先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑」（見原判決第三十九頁，理由參之三）；「至於刑法第三十一條第一項規定，於九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行，新修正之刑法第三十一條第一項規定：『因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑』，與修正前第三十一條第一項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書『得減輕其刑』之規定。刑法第三十一條第一項之此一修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自應以修正後刑法第三十一條第一項有『得減輕其刑』之規定，較有利於被告丙○○、丁○○、戊○○」（見同上頁）等旨。原判決就修正前後刑法之比較適用，認為修正前刑法連續犯之規定，較有利於上訴人等五人，然又以修正後刑法第三十一條第一項之規定，較有利於其中丙○○、丁○○、戊○○三人。對於該三人部分，就有關新、舊刑法之比較適用，原判決並未綜合全部罪刑之結果而為比較，乃竟予以割裂適用，自有適用法則不當之違法。㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決以卷附丁○○與甲○○之電話通聯譯文，資為其二人參與福太醫院部分犯罪之主要證據之一（指偵字第六九三七號偵查卷第一五二頁至第一六四頁背面、他字第三三五號卷第一三六頁至第一四一頁電話通聯譯文，見原判決第十八至二十頁），然由上揭電話通聯譯文觀之，丁○○、甲○○二人始終均僅談及桃新醫院、壢新醫院，並未提及福太醫院，原判決以之作為丁○○、甲○○參與福太醫院部分之犯罪，已有不符。且依原判決犯罪事實所認定丁○○、甲○○二人均參與福太醫院與壢新醫院二部分之犯罪，若壢新醫院部分發生在後，其等苟係因共同參與壢新醫院部分之犯罪始相互認識，即無從因此推論其二人必然於福太醫院部分之犯罪發生時已相互認識。原判決未究明何部分犯罪發生在先？上揭電話通聯錄音係於何時錄得？逕以「雖然該等對話內容未直接明白談及陳溪鴻承包福太醫院勞工健康檢查之業務，但此錄音內容不僅足以證明被告丁○○與甲○○兩人甚為熟稔，否則被告甲○○以衛生局長之尊，何有可能無端接聽健檢業者丁○○之電話，且依其二人通話內容既廣泛又深入並涉及隱密？被告甲○○尚指責被告丁○○不老實，所講之金額數字不對」等由（見原判決第十九、二十頁），而為丁○○、甲○○與其他上訴人共同實行福太醫院部分之犯罪行為之論據，亦有違誤。且此部分事實既欠明確，因攸關共犯人數及應連帶追繳沒收之財物數額之認定，自應詳加釐清。原審未予調查究明，遽行判決，併有調查職權未盡及判決理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決主文諭知上訴人等共同圖利所得財物為新台幣（下同）六十九萬七千四百八十二元，理由欄則載為六十九萬七千四百八十元而見歧異（見原判決第四十一頁倒數第八行），案經發回，應併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　二十七　日最高法院刑事第十一庭審判長法官邵　燕　玲法官李　伯　道法官孫　增　同法官吳　　　燦法官李　英　勇本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　　一　　日Ｋ

最高法院九十七年度台上字第一二九九號

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